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违法性的中国语境
2015年11月17日 17:09 来源:《清华法学》2015年04期 作者:陈兴良 字号

内容摘要:

关键词:违法,违法性,社会危害性,刑事违法性,犯罪客体

作者简介:

  【摘要】违法性是对符合构成要件的行为进行实质审查的一个要件,在犯罪论体系中具有十分重要的意义。在德国刑法中,违法性是犯罪论体系的第一个阶层,主要通过利益权衡排除违法阻却事由。在我国的四要件犯罪论体系中没有违法性的独立地位。本文将我国刑法中的刑事违法性、社会危害性和犯罪客体这三个概念与德国刑法中的违法性概念进行对比,认为社会危害性的概念与违法性的概念在性质与功能上最为接近。在四要件的犯罪论体系中,社会危害性并不是独立的犯罪构成要件,而是以犯罪概念中本质特征的形式出现,不能正确地发挥违法性要件的实质审查功能。

  【关键词】违法,违法性,社会危害性,刑事违法性,犯罪客体

  在三阶层的犯罪论体系中,违法性是构成要件之后的一个阶层,意在对符合构成要件的行为进行违法性的实质审查,由此排除虽然具备构成要件但欠缺违法性的情形,例如正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。然而,在我国四要件的犯罪论体系中,并不存在违法性的要件。那么,我国四要件的犯罪论体系中的违法性的实质审查功能到底是由何者承担的呢?本文以德国三阶层犯罪论体系中的违法性为样板,与我国刑法理论中的刑事违法性、社会危害性和犯罪客体这三个概念进行对比,对违法性在我国刑法中的语境进行描述性分析。

  一、德国刑法中的违法性要件

  违法性是德国三阶层犯罪论体系中的第二阶层,具有对构成要件的实质审查功能。违法性是一个定性的概念,当我们说某一行为具有违法性的时候,我们是在将违法的属性归之于该行为。而具有违法性的行为,在德国刑法中称为不法。违法性与不法这两个概念,在德国刑法中是存在明显区别的。例如,德国学者罗克辛(Roxin)教授指出:“在‘违法性’和‘不法’这两个刑法的体系性概念之间,存在着这样的区分:违法性表示了符合行为构成的性质,也就是其对刑法禁止和要求的违反,与此同时,人们在不法中,把符合行为构成和违法性的行为理解为这个行为本身,也就是把违法性评价的对象连同其价值称谓一起加以理解。在不法的概念中,因此就同时包含了行为、行为构成符合性和违法性这三个犯罪范畴。”[1]在此,罗克辛教授所说的违法性与不法具有两层意思上的区分。一是性质:违法性是行为的属性,而不法是具有违法性的行为实体。二是内容:违法性只是指行为具备构成要件的属性,而不法则是指具备构成要件和违法性的行为。在我国刑法中,在违法性与不法之间没有这种严格意义上的区分,甚至通常不使用不法一词,而是使用违法一词以表示具有违法性的行为实体。因此,在我国刑法中违法性与违法之间存在性质上的差别,即违法性是指行为具有违法的属性,而违法则是指具有违法属性的行为。当然,在某些情况下,违法与违法性这两个概念也存在混用的情形。例如,严格来说,违法存在程度问题,违法性作为行为的一种属性本来没有程度问题。但我国学者还是经常使用违法性程度这种说法。由此可见,违法与违法性这两个概念之间的区分在我国刑法中并不是绝对的。随着德日刑法学知识引入我国,不法这个概念也逐渐被学者采用。例如,我国学者张明楷教授提出的“不法和责任是犯罪的两大支柱”的命题,就是在构成要件加违法性的意义上使用不法一词的。[2]在中文语境中,包括翻译德国文献,不法与违法这两个概念往往没有区分。本文也在不法的意义上使用违法一词,并将违法性与违法加以区分。

  从学术史的角度来看,存在一个从违法到违法性的演变过程。也就是说,违法在其初始,是指具有违法属性的行为。只是到了后来,才出现违法性的概念。

  违法的概念可以追溯到黑格尔。黑格尔在其《法哲学原理》一书中对不法的概念进行了界定,认为不法是指特殊意志自为地与普遍意志不同,表现为任意而偶然的见解和希求,而与法本身背道而驰。[3]这里的不法,就是指违法。黑格尔所说的特殊意志是指个人的意志,而普遍意志则是指国家意志。法是国家意志的显现,对于国家意志的违反是不法的本质。当然,黑格尔在这里所说的不法,是一般意义上的不法,既包括民事不法,也包括刑事不法,刑事不法即是犯罪。因此,黑格尔是从与法秩序相抵触的意义上界定不法的,这个意义上的不法等同于犯罪本身。

  违法的概念在实体刑法中的正式确认,始于费尔巴哈。费尔巴哈在其《德国刑法教科书》中,论及心理强制说的时候指出:“任何形式的违法都是与国家目的相违背的,因此,违法的现象不应当发生在国家中是绝对必要的。正因为如此,国家有权利和义务做好避免违法现象发生的准备。”[4]这里所谓与国家目的相背离意义上的违法,其实就是黑格尔所说的与国家意志相违反的不法,都是从实质意义上界定的违法,因此等同于犯罪本身。值得注意的是,费尔巴哈基于罪刑法定原则,提出只有法律明文规定的行为才是犯罪,即所谓法无明文规定不为罪。因此,符合刑法的规定是犯罪的法定特征。正是如此,费尔巴哈指出:“犯罪是一个刑法中规定的违法或者说由刑法加以威慑的与他人权利相违背的行为。”[5]在以上论述中,费尔巴哈基于罪刑法定原则,将犯罪界定为刑法规定的违法,强调了犯罪的法定性,在极大意义上丰富了违法性的内容。当然,我们必须注意的是,费尔巴哈仍然是从实质或者实体的意义上界定违法的。

  李斯特首次在刑法中明确地区分两种违法,这就是形式违法与实质违法,并且从违法的概念进一步发展出违法性的概念,为违法性理论奠定了基础。在其《德国刑法教科书》中,李斯特把违法分为形式违法和实质违法,指出:“对行为的法律评价,可能有两个考察方法:①形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。②实质违法是指危害社会的(反社会的)行为”。[6]李斯特所说的形式违法,是指对法规范的违反,而实质违法则是指对法价值的违反。前者是根据规范标准进行认定的违法,后者是根据实体内容进行判断的违法。相对于以法规范标准进行判断的形式违法,李斯特认为实质违法的判断标准是所谓“前法学”的。这里的前法学,就是指非规范。李斯特指出:“这种违法行为的实体(反社会的)内容不取决于立法者的正确评价(该内容是前法学的)。法律只能发现它,而不能制造它。”[7]在这个意义上对实质违法的理解,与黑格尔和费尔巴哈是一脉相承的,只不过界定实质违法的内容有所不同。具体而言,在黑格尔那里是违反普遍意志,在费尔巴哈那里是违反国家目的,而在李斯特这里则是反社会。在李斯特看来,反社会正是犯罪的性质之所在。李斯特指出:“不法行为是对法益的破坏或危害。如同法律不仅保护国家,而且最终保护社会一样,不法行为不仅针对国家,而且它的最终目标还是针对社会。这正是不法行为的反社会意义。”[8]

  如果仅仅停留在违法这一概念,那么,它只能为犯罪的实质评价提供根据,还不能在三阶层的犯罪论体系中发挥限缩构成要件该当行为的出罪功能,这一功能的实现有赖于从违法概念中衍生的违法性这一概念。如果说,违法是一个实体的概念;那么,违法性就是一个属性的概念。李斯特明确地把违法性视为犯罪的特征,同时也是犯罪成立的要件,由此而为在构成要件该当之后,排除行为的违法性创造了条件。李斯特指出:“承认违法性是犯罪的概念特征这一命题,以及对那些取消行为的违法性特征的情况进行仔细的领会,是一个缓慢的远没有结束的刑法科学发展的结果。”[9]在此,李斯特提出了违法性是犯罪的概念特征的命题,而这一命题的重要意义就在于,为违法性的阻却提供逻辑前提。因为违法性是行为的属性,因此该种属性是可以排除的。例如杀人行为,在通常情况下是具有违法性的,但也存在正当防卫杀人不具有违法性。因此,正当防卫对于杀人行为来说,是一种违法阻却事由。应当指出,这里的违法阻却事由确切地说,应该是指违法性的阻却事由。与之不同,作为行为类型的违法则是不能阻却或者排除的,因为违法是一种行为,这是一个实体的概念,它只有存在与否的问题。由此可见,违法作为行为实体不能排除,违法性作为行为属性则可以排除,这也正是区分违法与违法性的意义之所在。

  在德国刑法中,违法性与构成要件的关系经历了一个转变,由此,违法性的功能也发生了重大的变动。在贝林(Beling)的设计中,构成要件是客观的、事实的,并且是形式的要件,只是单纯的犯罪的客观轮廓。贝林提出了“无违法性则无犯罪”的命题,而这里的违法性是需要进行实质判断的。贝林指出“行为在何种程度内是违法的,取决于整体实证法秩序,正如法官在使用正确的方法时所发现的那样。因此,它并不是仅仅拘泥于法律条款(实定法违反性)。”[10]在此,贝林区分了整体法秩序的违反性和实定法的违反性:前者需要进行实质判断,后者只要进行形式判断。对于刑法来说,实定法的违法性其实就是构成要件该当性,因此这是一个形式判断的问题。而违法性是指整体法秩序的违反性,这是一个需要实质判断的问题。在贝林那里,构成要件与违法性的关系是一种形式与实质的关系。正如罗克辛教授所指出,贝林的构成要件具有“客观的”和“无价值的”这两个特征。其中,“无价值的”这一特征也可以称为是“形式的”。因此,贝林的构成要件是一种客观主义一形式主义的二极结构。“无价值的”特征使得构成要件成为一个纯粹的评价客体,而对这个客体的评价只有在违法性范畴的框架内,才能随后展开。[11]只是到了新古典学派以后,随着构成要件的主观要素和规范要素的发现,才改变了构成要件的结构。评价要素被引入构成要件,正如德国学者耶赛克和魏根特教授指出:“构成要件现在不再被视为对外界事件的价值自由的描述,而是被看作立法者对该犯罪类型特有的行为的不法内容的特征进行概括的辅助手段。因此构成要件(Tatbestand)转变为对相关犯罪具有违法性典型要素的总体概念意义上的不法构成要件(Unrechtstatbestand)。”[12]可以认为,原先实质性的评价完全在违法性中进行,而现在移置于构成要件。在这种情况下,构成要件具有了违法性推定机能,违法性的主要职责就在于排除违法阻却事由。这个意义上的违法性要件,被赋予了解决社会冲突的功能。罗克辛指出:“在违法性层面,人们探讨的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时,应当如何进行社会纠纷的处理。”[13]在具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的情况下,尽管行为符合构成要件,但基于刑法的明文规定或者整体法秩序的判断,而将其出罪。可以说,三阶层的犯罪论体系中的违法性要件成为一种出罪机制。

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