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未遂犯处罚根据论:嬗变、选择与检验
2015年11月17日 17:01 来源:《法律科学》2015年第2期 作者:梁根林 字号

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  未遂犯是已着手于构成要件行为之实行,而未发生其结果、实现其目的或未完成其行为的犯罪形态。相对于作为犯罪完成形态的既遂犯,作为犯罪未完成形态的未遂犯显然是刑罚扩张事由,刑法教义学因而必须为这种刑罚扩张事由寻找正当化根据[1]。在德日刑法学知识谱系中,为作为刑罚扩张事由的未遂犯寻找刑罚处罚根据的理论,向来有主观未遂论、客观未遂论以及折中主观未遂论与客观未遂论的印象理论之别。主观未遂论从刑法主观主义与行为无价值的不法论立场出发,重视实行行为所表征的行为人敌对法规范的犯罪意思或反社会性格,主张“处罚未遂行为的关键点,并不在于未遂行为对于构成要件所保护的行为客体的事实危险,而是行为人以其行为表露主观心态上对于法律的敌对性,而形成故意的行为不法”。{1}461根据主观未遂论,只要行为人已经着手构成要件行为之实行,并且已经据以表征行为人的法敌对性,即使行为并无惹起法益侵害的危险,亦得以未遂犯论处。客观未遂论基于刑法客观主义和结果无价值的不法论立场,主张未遂犯的可罚性根据在于,犯罪行为所惹起的法益侵害的客观危险或者构成要件结果的实现可能性。“未遂犯的刑罚理由并不在于行为人的主观意志,而是在于实现构成要件结果的危险,故未遂行为乃因其招致结果不法的高或然率,而应受刑罚的制裁。”{1}461根据客观未遂论,已着手于犯罪行为之实行,虽未惹起法益侵害结果,但有发生法益侵害结果之客观危险的,才能论以未遂犯。印象理论则以主观未遂论为出发点,并辅以客观未遂理论的见解,认为未遂犯的可罚性,乃在于行为人以未遂行为显示其与法律规范相违背的意思,这种客观可见的未遂行为,因为足以震惊社会大众对于法律的信赖,而破坏法律的安定性与法律秩序,故具应刑罚性。{1}462

  我国传统刑法理论在过去相当长一段时间内并无德日刑法学语境中的未遂犯处罚根据的理论自觉,而是在苏俄刑法学的话语系统中探寻处罚未遂犯的正当性。近年来,随着我国刑法知识的转型,刑罚处罚未遂犯的正当根据逐渐成为刑法理论关注的一个热点问题,并呈现出由混沌的主客观相统一说向客观未遂论转型的趋势,同时亦出现了客观未遂论与主观未遂论的立场之争。因此,本文在简要回顾与评说我国未遂犯处罚根据论嬗变轨迹的基础上,结合世界范围内未遂犯处罚根据论的变迁与中国当下的法治语境,就客观未遂论与主观未遂论之争略陈管见,并结合对不能犯的可罚性的探讨,检验客观未遂论之妥当性与可采性,进一步证成我国刑法处罚未遂犯的根据及其边界。

  一、嬗变:刑法知识转型语境中的未遂犯处罚根据论

  (一)主客观相统一说的混沌

  我国刑法理论关于未遂犯处罚根据的传统见解是奠基于修正的构成要件理论的主客观相统一说。根据作为我国犯罪论通说的四要件犯罪构成理论,行为符合主客观相统一的犯罪构成,是行为人承担刑事责任的唯一根据。故意犯罪的完成形态即既遂形态负刑事责任的根据,在于其完全具备主客观相统一的犯罪构成要件;未遂犯作为犯罪未完成形态,虽然没有完全齐备客观构成要件,但具有结合刑法总则关于未遂犯的规定和刑法分则具体构成要件的规定而成立的修正犯罪构成。这是追究未遂犯刑事责任的法理根据。因此,未遂行为虽然没有完成犯罪或者造成实际危害结果,但是,“完全具备了与既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成的诸要件,完成了主观犯意与客观危害行为的有机结合,这也正是我国刑法认定犯罪未完成形态具有应罚性的主要立法精神所在”。{2}185

  基于修正构成要件论的主客观相统一说貌似全面地揭示了处罚未遂犯的主观与客观根据。但稍加探究,就不难发现,此处所谓“主观犯意与客观危害行为的有机结合”,其具体内涵并不包含行为侵害法益的客观危险或者构成要件结果的实现可能性,而只要求行为人主观上意图通过其行为侵害法益的主观危险性。只要客观行为能够表征行为人侵犯法益的犯意或者敌对法秩序的意志,并基于这一犯罪意思或敌对法秩序的意志,实施了其主观意想的侵害法益行为,无论其行为客观上是否具有法益侵害的危险或者实现构成要件结果的可能性,均被认为具有可罚性。根据这种主客观相统一理论,我国刑法理论与司法实践在传统上,不仅主张具有法益侵害客观危险的普通未遂犯具有可罚性,而且主张不具法益侵害客观危险的不能犯包括对象不能犯和手段不能犯均具有可罚性,例如,出于杀人故意,误以尸体为活人加以枪击,或者误以树为人加以枪击,或者误以白糖为砒霜而投放的,均得以故意杀人罪的未遂犯予以处罚,仅迷信犯才例外地不予处罚。由此可见,所谓主客观相统一说与德日刑法语境中的主观未遂论其实并无二致。可喜的是,随着刑法理论的推进,包括赵秉志教授在内的中国一线刑法学者基本上已经放弃了这种貌似全面实则片面、主观主义色彩浓厚、本质上属于主观未遂论的所谓主客观相统一的未遂犯处罚根据理论。{3}

  (二)客观未遂论的勃兴

  客观未遂论缘起于以事后判断为根据区分绝对不能和相对不能的旧客观说(客观危险说),经由以行为时一般人的判断为基础的新客观说(具体危险说)得到进一步的发展,并在日本逐渐形成了客观未遂论范畴内新旧客观说的对立。随着刑法客观主义与结果无价值的不法论的证成,客观未遂论近年来逐渐在我国刑法学界获得了青睐,包括张明楷教授、陈兴良教授、赵秉志教授在内的一线刑法学者均采纳了客观未遂论。{4}尤其值得一提的是张明楷教授,他不仅主张客观未遂论,而且认为我国现行刑法体现了客观未遂论的要求。张明楷教授认为,虽然中国刑法关于未遂犯得减主义的规定本身并不表明采纳何种未遂犯处罚根据学说,但从实质上看,仍得认为现行刑法采纳了客观未遂论。其理由是:

  “首先,刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是法益侵害,这是否定主观的未遂论的重要理由。其次,尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定为限,但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚。换言之,刑法文字似乎处罚所有故意犯罪的未遂,但实际上未遂犯的处罚具有例外性。这种例外性,说明我国刑法采取了客观的未遂论。最后,关于着手的理解与认定,刑法理论与审判实践上并没有采取主观说。此外,虽然我国刑法规定,对于未遂犯‘可以’从轻或者减轻处罚,但它表明了刑事立法的倾向性意见,即在通常情况下,对于未遂犯得比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这也排除了主观的未遂论。”{5}316

  基于这一判断,张明楷教授在解释中国刑法的未遂犯规定时,不仅坚持客观未遂论,而且采取实质客观说中的危险结果说,也就是说,以对法益侵害的客观危险为未遂犯的处罚根据,是否具有这种危险,不仅需要从实质上而非形式上进行判断,而且应当根据作为结果的危险而非行为的危险属性加以判断。张明楷教授倡导客观未遂论的努力值得肯定,但认定现行实定刑法采纳了客观未遂论的论据则略显牵强。在我看来,判断刑法实定法采纳的是主观未遂论还是客观未遂论,可以有多个向度,包括是原则处罚未遂犯还是例外处罚未遂犯、是同等处罚未遂犯还是减轻处罚未遂犯、是否区分可罚的未遂犯与不可罚的不能犯以及实行的着手的理解与认定等等。一般认为,原则处罚未遂犯表征刑法偏向于主观未遂论,例外处罚未遂犯表征刑法偏向于客观未遂论;同等处罚未遂犯表征刑法偏向于主观未遂论,减轻处罚未遂犯则表征刑法偏向于客观未遂论;对能犯未遂与不能未遂予以同等处罚表征刑法偏向于主观未遂论,处罚能犯未遂而排除不能未遂的可罚性,则表征刑法偏向于客观未遂论。未遂犯实行的着手的认定采纳主观说,表征刑法偏向于主观未遂论,未遂犯实行的着手的认定采纳客观说,则表征刑法偏向于客观未遂论。仅就前两者而言,我国现行刑法至少在立法文本上显然偏向于主观未遂论。一方面,刑法既然没有限定未遂犯的处罚范围,则在解释与适用上对任何犯罪的未遂,只要能够认定并认为有处罚必要和可能,均得予以合法地处罚。至于基于刑事政策、刑法经济以及可行性的考虑而不实际处罚绝大多数未遂犯,则是另一个层面的问题。另一方面,虽然现行刑法规定的得减主义较之于不减主义,彰显出客观未遂论的色彩,但相对于必减主义仍然凸显其主观未遂论的指向。既然刑法对未遂犯的处罚采取了得减主义,如果法官认为有必要,即使没有造成法益侵害结果,亦得与既遂犯同罚,此时不予减轻的根据仍然在于行为人的法敌对意思,主观未遂论揭示的未遂犯处罚根据仍然实际发挥支配性作用。因此,得减主义的未遂犯处罚原则至少表明,我国刑法没有完全采纳客观未遂论。当然,断言我国现行刑法并未完全采纳客观未遂论,并不意味着本人认同主观未遂论,也不妨碍学者在法教义学的立场上倡导客观未遂论,只是受法教义学逻辑的限制,面对并未完全采取客观未遂论立场的现行实定刑法,刑法学者如果强行根据客观未遂论予以解读,难免会感到些许纠结,其解释结论往往也难以令人信服。

  陈兴良教授过去亦采主客观相统一的修正构成要件说,近年来随着他对德日刑法阶层犯罪体系的全面接纳和倡导,他已经完全放弃了实际上偏向于主观未遂论的主客观相统一的修正构成要件说,转而主张客观未遂论,尽管他对张明楷教授认定我国现行刑法采取了客观未遂论的判断并不完全认同:

  “未遂犯之所以应当受到刑事处罚,主要还是因为未遂犯具有法益侵害的危险性。从这个意义上说,未遂犯是一种危险犯。这里的危险,当然是客观上的危险而不是主观上的危险。而且这种危险的判断应当做实质判断而不是仅作形式判断。在这个意义上,我赞成实质的客观说。而在行为危险说与结果危险说中,我又主张结果危险说。这里的结果危险说,是指具有造成结果发生的危险……因此,只有把未遂犯定位为危险犯,而且是具体危险犯,才能为未遂犯提供处罚根据,也才能为未遂犯的成立要件的判断提供法理根据。”{6}586-595

  在倡导客观未遂论的刑法学者中,近年来从德国、日本学成归来的年轻才俊不可小觑。针对部分学者认为主观未遂论是当今世界未遂犯立法、判例与理论通说,并为我国未遂犯理论与实务实际践行的主观未遂论进行辩护的观点,陈璇博士系统梳理了德国未遂犯处罚根据理论变迁轨迹,认为德国未遂犯理论经历了客观未遂论占支配地位的时期、未遂犯论被迫从客观转向主观的时期、战后客观未遂论的沉寂时期与客观未遂论逐渐复兴四个时期,并得出了如下结论:

  “在现代法治国的不法理论框架内,作为主观未遂论之具体表现的计划理论和印象理论均具有不可克服的内在缺陷。主观的未遂犯处罚根据论虽为德国的通说及立法所采纳,但这不仅有其特定的历史原因,而且目前正受到日益激烈的批判。从世界范围来看,未遂犯论的客观化已成为刑法学发展的趋势和潮流。我国应采纳客观的未遂犯处罚根据论,并以事后查明的行为时全部事实为基础,站在行为时社会一般人的立场来判断法益侵害的危险。”{4}

  陈璇博士关于未遂犯处罚根据的立法、判例与理论发展趋势的判断,显然与后面将要提及的陈家林教授、劳东燕教授的判断并不一致。但是,无论如何,陈璇博士关于德国未遂犯理论由客观未遂论至主观未遂论的理论转向“并非基于学术思想的自然发展,而是基于特殊历史政治原因的介入”,以及战后德国刑法学对与纳粹主义亲近的国家主义、主观主义与泛道德主义刑法观没有得到彻底清算的分析,却是我们在鉴别与选择未遂犯处罚根据理论时应当予以足够重视的。{4}

  (三)主观未遂论的坚守

  针对客观未遂论的倡导者关于客观未遂论是世界刑法发展趋势与刑法理论通说的判断,陈家林教授旗帜鲜明地提出了反对意见。陈家林教授不仅认为包括德国、法国在内的大陆法系主要国家以及英国、美国在内的普通法系主要国家的立法规定、司法判例与理论通说,均采取了主观未遂论的立场,而且反对客观未遂论者对中国刑法理论与司法实践传统通说是主观主义刑法的批评,认为我国两部刑法典与建立在法典之上的刑法理论都不是主观主义的刑法与刑法理论。

  “我国两部刑法对犯罪预备和犯罪未遂设立了一般处罚规定,但这并不意味刑法的主观主义立场。刑法主观主义以行为人的主观恶性为中心,因而只要行为人的行为表现出行为人的主观恶性(人身危险性),就可以作为犯罪加以处罚,而且由于这种主观恶性并不随行为人的客观行为属于预备还是未遂而有所改变,因而主观主义对预备犯和未遂犯处以同既遂犯一样的刑罚,即实行同等主义。与此相对,我国刑法规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,这显示出对行为客观危害的重视,显然是客观主义立场的解释。由此可见,我国刑法中的未遂规定以及建立在刑法规定基础上的未遂理论历来都是客观主义立场的见解。”{7}

  陈家林教授对主观未遂论的辩护,表明他不仅在实然层面肯定主观未遂论是当今世界刑法的发展趋势与中国刑法的现实选择,而且在应然层面肯定主观未遂论对处罚未遂犯的正当性的解释力。

  与陈家林教授不同,劳东燕教授在实然层面承认未遂犯处罚根据的主观化是世界性的发展趋势,但在应然层面却对未遂犯处罚根据的主观化抱以高度的警惕。劳东燕教授认为,20世纪以来世界范围内的未遂犯处罚根据的主观化趋势,与刑事政策上扩张未遂犯处罚范围的需求具有紧密联系。主观未遂论在德国占据支配地位,绝不是纳粹刑法独特的产物,不能简单地归咎于纳粹思想没有得到彻底清算,而是有着复杂的社会与政治原因,它是20世纪以来刑法大举扩张的结果,呼应于机能主义刑法的需求。但是,劳东燕教授亦认为,中国刑法采纳主观未遂论蕴含着巨大的危险,批判主观未遂论而倡导客观未遂论在价值取向上是一种更为稳妥的选择。在判断危险时,应当以行为时为一般人所认识和为行为人所特别认知的事实作为判断基础,从一般人的立场出发对危险加以判断,亦即应当采取新客观说或具体危险说。{8}

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