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拉美国家民法典编纂中的行动者
2015年11月17日 17:00 来源:《比较法研究》2015年第3期 作者:徐涤宇 字号

内容摘要:

关键词:拉美民法典;编纂者;编纂进路;法典样式

作者简介:

  [摘 要]:法典编纂者是决定法典样式的主观性要素,但拉美诸民法典的缔造者在比较法研究中往往被忽视。拉美各国从独立之初效仿、照搬法国民法典,到后来采取自有法之法典编纂进路,是因其有着共同的法源和法律家文化。Andres Bello在智利,Sarsfield在阿根廷,Freitas及其以后的法学家如Rodrigues, Bevilaqua在巴西,分别创造了自己的法典样式,构建了罗马法系框架下的拉美子法系。20世纪中叶以后,拉美各国经历了一个解法典化的时代,但通过对法典体系性功能的重新认识,法学家广泛参与到再法典化运动中,由此产生的秘鲁、巴西、阿根廷新民法典既可被归纳出一种拉美特色,也能被看成是法学家为达到体系的和谐一致而创造的共同类型。在这些重纂的法典中,我们可以找到体系同一性的识别要素。

  [关键词]:拉美民法典;编纂者;编纂进路;法典样式

  一、比较法研究中被遮蔽的拉美法典样式之缔造者

  拉美诸国经历过二次民法法典化浪潮。第一次始于19世纪初,由于独立后的国家面临着创造统一的民族法典的政治需要,拉美各国相继颁布了自己的民法典:以继受乃至翻译《法国民法典》为一组,如海地(1825年)、玻利维亚(1831年)、多米尼加共和国(1845年)等国;第二组属于自主的或内生的法典编纂(codificazione endogena),它们虽然仍以法国法为模式,但己体现出“南美立法风格最为独特的和最具本色的成就”,[1]其代表作为1857年的智利民法典、1871年的阿根廷民法典(由巴拉圭等国沿袭)和1917年的巴西民法典。第二次我们可以称之为“再法典化”运动,亦即由拉美诸国社会变迁、政治转型催生的民法典之重新编纂,其肇始于1928年通过、1932年生效的墨西哥联邦新民法典,继而有1933年和1964年的危地马拉新民法典、1936年的秘鲁新民法典等等,而1984年秘鲁再次重新编纂的民法典、2003年的巴西新民法典以及2014年12月通过、将于2015年8月生效的阿根廷新民法典,更将拉美的再法典化运动推向巅峰,并在世界范围内赢得声誉。

  许多比较法学者把拉美各国第一次的法典编纂运动视为《法国民法典》在海外取得的巨大成就,其成功的原因主要在于这些新独立的国家需要某种范例。一方面,《法国民法典》是大革命的产物,它奠定了一种思想境界的基础,讲西班牙语的美洲人在此基础上可以证明自己争取独立的正当性,而西班牙作为曾经的殖民者,其法律根本不可能被拿来当范例;另一方面,尽管《法国民法典》在形式上由法国法学理论著作发展而来,其内容是罗马法和习惯法妥协的产物,但其根源于罗马法传统的法律概念与结构体系,以及语言的简洁、精炼和通俗近民,使其对于外国法的继受来说,具有很强的可接受性和便利性。[2]

  这种以法律样式论为基础的比较法上的观察,立基于法律秩序的历史来源与发展、特有的法学思维方式、有突出独自性的法律制度、法源的种类及其解释方法、意识形态或宗教信仰的各种因素等法律样式的客观性构成要素,[3]着重对拉美各国法典编纂中的政治、社会状况进行一般性描述,通过对法典文本之体系结构、内容性要素乃至立法渊源之承继性的简单对比,认为拉美各国对《法国民法典》亦步亦趋,甚至无非是其海外译本。

  然而,我们与其把拉美各国法典编纂运动的分析集中于抽象的民族国家之独立需求和简单的文本对照,毋宁落实为对具体的法典编纂之参与者的行为进行描述,因为“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,不管在什么地方,从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法,“这些形式的品质发展的方向直接受到所谓的‘法学家内部的’关系的制约”,即决定于这样一些个人的特质。[4]事实上,决定法典之样式的,除了那些客观性的要素,从主观性要素看,更直接取决于它们的编纂者以及各种形式的参与者。这些作为法典编纂者的法律专家,因其训练方式、职业分工和阶层分化的不同而形象各异,其在法典编纂中担当的角色也因此决定着法典的不同样式。例如,《法国民法典》的起草者均曾长期从事律师职业,这多少决定了该法典“实务家法”的特质;而《德国民法典》虽然也是在实务家统率下进行的,但以教授为中坚力量的潘德克吞法学却直接或间接地主导着立法,由此决定了该法典独特的理论性和体系性样式,并不可避免地被打上教授法的烙印。[5]

  同样地,拉美国家那些自主编纂的民法典也几乎都是法学家委员会的作品;甚至,第一次法典编纂运动中被誉为代表民族构造努力之范本的智利民法典、阿根廷民法典和巴西民法典,更是法学家的个人作品。这些伟大的法典编纂者,分别在他们各自所属的法律秩序中创造了自己的法典样式。离开对这些编纂者之身份和工作的认识,我们也就很难识别其法典样式的构成要素。因此,尽管通过一些学者的努力,拉美的一些民法典如智利民法典、阿根廷民法典以及巴西2003年的新民法典己分别被译为中文并出版,但其单纯的文本还是很难获得法学界对德国民法典、法国民法典、瑞士民法典、日本民法典的那种厚遇,这也恰恰印证了西班牙学者为《智利民法典》抱屈的那个判断:“这部法典因其作者未获得一个伟大的立法者有权获得的承认而很少被了解。”[6]

  对于中国的民法典编纂来说,可资借鉴的外国法典文本己相当丰富。也许,相较于被奉为经典的德国民法典和法国民法典,即便是那些具有原创性的拉美民法典,在文本借鉴的意义上不过是几味佐料而己。真正对己被提上立法日程的中国民法典编纂具有借鉴意义的,毋宁是这些伟大的立法者是如何成就其独特的法典样式的:是怎样的法学家品质使他们成为法典样式的缔造者?他们在何种进路上开展工作?他们如何对待本国的和外国的立法资源?既然他们也承认“(法典编纂)工作所涉及的诸多问题,在许多情形下允许不止一个的理论探讨,以及在法政策上具有同等理性的不同解决方案”,[7]那么是什么因素促使他们就最终方案达成一致意见?

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