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刑法应当如何平等规制律师
2015年11月17日 16:46 来源:《中国法律评论》2015年第2期 作者:林 维 字号

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  律师不应该成为法外公民,但是律师的执业行为究竟应该在何种合理的界限内被刑法所规制,是现在迫切需要解决的问题。不过,刑法规制律师执业行为的界限,重要的是讨论律师被作为律师而非一般人员在刑法中的规制问题,此时规制的平等性成为首要问题。本文仅仅从《刑法修正案(九)(草案)》(以下简称《草案》)的有关规定出发,简要讨论刑事立法中律师作为特定身份者的平等规制问题。   

  一

  讨论《草案》中有关律师作为特定身份者的平等规制问题,有必要稍微回顾一下现行《刑法》第306条的立法过程[1],以及刑法修订过程中的立法技术问题,也许会有不同的视角。

  1979年《刑法》中并没有辩护人、诉讼代理人作为特殊主体的犯罪,辩护人、诉讼代理人固然可以构成相应犯罪,但就其身份而言,辩护人、诉讼代理人并未作为一种特殊身份被予以特殊对待。这一特殊身份在刑法中的确立,经过了较为复杂的过程,由这一过程可以看到,律师在法律职业共同体中究竟属于建构者还是异见者,或者简单说,究竟属于自己人还是对立面?这一答案不言自明的问题,某种程度上仍然令人困扰。

  1994年3月3日,全国人大常委会法工委提交的《刑法(修订草案)》分则条文汇集中第20章第3条首次拟订:“律师在承办案件中,对与案件有重要关系的情节,唆使刑事被告人不如实供认犯罪事实,或者为被告人串通案情,妨碍案件审理,情节严重的,处7年以下有期徒刑或者拘役。”1995年8月8日提交的修改稿第19章第3条也作了相同规定。不过,1996年3月17日通过的《刑事诉讼法》第38条规定,辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。对此,肯定者认为司法实践中确实存在着律师的上述行为,如果不严加禁止,将会影响诉讼的正常进行,尤其考虑到《刑事诉讼法》修改后,律师介入诉讼时间提前,增加了辩护人履行职责的权利;这些规定的目的是保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利,但不能利用这些权利干扰司法机关的正常活动,从而妨碍对犯罪的打击[2]。1996年5月15日通过的《律师法》第45条规定,律师提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实,构成犯罪的,依法追究刑事责任。对此,有的学者认为,《律师法》明确规定律师在执业过程中的刑事法律责任问题,是有关律师制度立法的一大进步,是值得有关方面认真研究的问题。[3]

  1996年8月8日,全国人大常委会法工委提交的修订草案虽然删掉了前述律师伪证方面的规定,规定了一般主体的妨害证据犯罪。但该修订草案在第8章第7条中另行拟订:“律师在办理案件中,帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动行为,处5年以下有期徒刑。”这实际上就是前述《刑事诉讼法》第38条第1款的重述,并且也为具有附属刑法性质的《律师法》第45条找到了依据,而这较之1994年的最初规定,已经扩大了客观方面,能够构成犯罪的行为扩大至律师对证人作证的妨害以及其他干扰司法活动的行为,而这又成为《刑法》第306条的雏形。1996年8月31日,全国人大常委会法工委提交的修订草案将上述规定由渎职罪转移至妨害司法罪,并将“犯罪嫌疑人”改为“犯罪嫌疑人、被告人”。

  不过,1996年9月6日全国人大常委会法工委刑法室整理的《法律专家对〈刑法总则修改稿〉和〈刑法分则修改稿〉的意见》表明,对于这一内容,专家们并未提出反对意见,仅仅提出或者将律师违反义务的行为规定在妨害司法罪中,或者将该章名称改为“渎职罪、违反职业义务罪”。这一态度和此后公众对于这一罪名设置的诟病大相径庭。

  1996年10月10日,全国人大常委会法工委印发的《刑法(修订草案)》第273条拟订:在刑事诉讼中,律师故意提供虚假证据或者隐匿、毁灭证据,帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,威胁、引诱证人改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。该条虽然将其范围限定在刑事诉讼中,但其将《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规范合并,并且加重了这一罪名的法定刑。

  但是围绕这一罪名设置,始终存在着争议。

  司法部、全国律协认为没有必要单独规定律师提供虚假证据罪,因为伪证罪、阻止证人作证罪等规定都是一般主体,没有必要对律师重复规定,同时《刑事诉讼法》对律师在刑事诉讼中的作用进行了重大改革,这样规定不利于律师作用的发挥,影响律师参与刑事诉讼活动的信心和积极性;公检法机关的工作人员在办案过程中也存在此类问题,但征求意见稿没有规定,因此建议删除。

  不过到12月,这一规定并未删去,《刑法(修订草案)》第278条将主体扩张为“律师或其他辩护人”,同时增加了“伪造证据”的行为方式。但是八届全国人大常委会第23次会议分组审议意见表明,仍然有委员提出删除律师伪证罪,认为单独规定律师伪证罪不利于律师作用的发挥,建议在妨害证据罪中增加“辩护人”而与“司法工作人员”并列成为从重处罚的主体。

  截至1997年1月13—24日,这一规定不仅没有删除,虽然其主体修改为“辩护人、诉讼代理人”,同时,其第2款又规定民事、行政诉讼中诉讼代理人妨害证据行为的刑事责任。律师的刑事责任范围进一步扩张。而在2月17日全国人大常委会办公厅秘书局印发的《刑法(修订草案)》第303条则删除了前述民事、行政诉讼中诉讼代理人妨害证据犯罪,说明对这一规定仍感并不成熟,不过,刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人妨害证据罪继续保留。到了3月3日,八届全国人大常委会第24次会议分组审议意见表明,仍然有委员提出将该罪主体扩张至“司法工作人员”,因为对司法工作人员的要求应当比对辩护人、诉讼代理人的要求更为严格,同时,全国人大常委会秘书处印发的《中央有关部门、地方对刑法修订草案的意见》表明,仍然有相当多的单位或地方包括司法部、全国律协等都认为不应设置此罪。

  上述规定在3月1日印发的《刑法(修订草案)》仍然原封不动,但是在1997年3月13日,八届全国人大第五次会议主席团第3次会议通过的《刑法(修订草案)》又突然在第306条增加了第2款,规定辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据,同时将该罪的最高刑由10年有期徒刑减为7年有期徒刑。至此,现行《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪终于成形。

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