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刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择
2015年11月17日 16:44 来源:《法律科学》2015年第2期 作者:李晓明 字号

内容摘要:

关键词:公共秩序,公共场所;;信息网络,刑法解释

作者简介:

  【内容提要】两高“网络诽谤”司法解释颁布以来,引起社会和学界的广泛关注,尤其是其中规定的对“诽谤罪”和“寻衅滋事罪”的解释条款,更是成为议论的核心和焦点。基于“公共场所”的概念和对“利用信息网络”的客观理解,并围绕“虚拟世界”与“现实社会”的博弈,以及对刑罚积极主义与刑罚消极主义的选择,展开了对该司法解释第1-5条的深入讨论。特别提出不应直接将“公共场所”扩大进“网络空间”,“起哄闹事”与“公共秩序严重混乱”也不应简单地在“信息网络”中进行判断,应仍旧依据我国《刑法》第293条第1款第4项中的“造成公共场所秩序严重混乱”的“现实社会”标准来定罪,该司法解释的出台只是增加了“以信息网络为工具”的手段。在刑法解释问题上,主张“消极主义”的刑法解释观,以利于我国“刑事法治”环境的营造和正确刑法解释方法的培养。

  【关键词】公共秩序,公共场所; 信息网络,刑法解释

  众所周知,2013年9月9日最高人民法院和最高人民检察院公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其中第1-5条规定了对《刑法》第246条“诽谤罪”和第293条第1款第2项“寻衅滋事罪”的解释,并试图确立一个具体认定利用信息网络“捏造事实诽谤他人”和“辱骂、恐吓他人”的构罪标准,从而解决利用信息网络手段进行“诽谤”和“寻衅滋事”的定罪问题。这虽然具有司法操作方面的实际意义,但也同时引发出对刑法解释态度的选择与相关问题的争论,如对“虚拟世界”与“现实社会”法律事实的要求能否完全一致,虚拟“网络空间”与现实“物理空间”的“公共场所”概念能否统一,以及对“公共秩序”与“公共场所秩序”的理解能否等同等。有学者认为:“尽管在信息网络公共空间‘起哄闹事’行为,没有造成网络空间‘公共场所秩序’的混乱,但是,造成社会秩序严重混乱,而且危害往往更大的,完全符合《刑法》第293条规定的‘破坏社会秩序’的要求。”甚至认为:“以寻衅滋事罪定罪处罚,兼顾了人权保障与保护社会,是一个较为科学合理的刑法解释。”{1}但也有学者认为:“实际上,最高法院司法解释僭越立法权的问题尽管长期以来也是学界关心的问题之一,但就我所见,以往刑法司法解释并未有这次明显类推且限缩公民权扩张警察权的情形出现。”{2}由此可见,有关《解释》第1-5条的争论甚大,尤其是围绕“虚拟世界”与“现实社会”的博弈,以及在刑法解释观上究竟采取“积极主义”还是“消极主义”等问题上争议颇多,甚至面对来势凶猛的“以信息网络为工具”的犯罪浪潮也着实难以应对?故本文将围绕《解释》第1-5条引发出的诸多问题展开讨论。

  一、《解释》第1-5条引发的相关概念及论争

  《解释》第1条第1款第1、2项除规定“捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布”和“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布”外,均规定了“或者组织、指使人员在信息网络上散布的”情况。甚至在第2款进一步明确规定:“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以‘捏造事实诽谤他人’论。”显然,该条在利用信息网络“捏造事实诽谤他人”的基础上,又增加了明知情况下“在信息网络上散布,情节恶劣的”为“准诽谤罪”。并且在第2条第1项中特别规定:“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”,应当认定为《刑法》第246条第1款中构成诽谤罪的“情节严重”。《解释》第3条也规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的7项具体标准,其中包括“引发‘公共秩序’混乱的”,至此也就加大了对该方面国家法益和社会法益的保护。第4条还规定了“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理,诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚”。而且在第5条第1、2款分别规定了:“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”其中的“信息网络”、“公共秩序”、“起哄闹事”等概念均与“公共场所”的理解有关,也即原有刑法中“现实社会”中物理空间“公共场所”的概念能否适用于“虚拟世界”中的“网络空间”是上述问题的核心。很明显,《解释》第1-5条不仅涉及到《刑法》第246条定罪范围的扩展,而且涉及到其中的“公共秩序”与《刑法》第293条第4项中“公共场所秩序”表述的实质含义是否等同的问题,扩大和类推解释的倾向在所难免。

  首先,关于“公共场所”及“公共场所秩序”的理解。《中国公安百科全书》对“公共场所”的解释是:“公众可以任意逗留、集会、游览或利用的场所。”{3}340根据该解释,公共场所大致可分为8类:“公共医疗场所,如医院、诊所、保健站等;公共旅游场所,如各种名胜古迹等处所;公共消遣场所,如公园、园林大道路边、街心专供人消遣休息的地方;公共集会场所,如用于集会、庆祝、竞赛的场地等;公共观览场所,如展览馆、博物馆、图书馆等;公共营业场所,如贸易市场、菜市场等;公共娱乐场所,如电影院、舞厅、剧场等;可以自行出入的公共场所,如车站、码头、机场、海港等。”且在《刑法》第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”中,立法者对“公共场所”有着明确的列举,主要包括“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。原则上讲,《刑法》第293条第4项当中的“公共场所秩序”或《解释》第5条第2款中的“公共秩序”,应当与《刑法》第291条所列的“公共场所秩序”保持一致,否则就大大超出了“寻衅滋事罪”中有关“公共场所”的应有范围(将范围扩展至网络),因此也就具有了类推解释之嫌。

  其次,关于“利用信息网络”及“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣”的理解。我们知道,“利用信息网络”进行犯罪是现代社会犯罪的主要特点,这既是现代犯罪与传统犯罪的根本区别,也是利用现代化“信息网络手段”实施传统犯罪的一大突出特征。2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事解释》)第3条早有规定:“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’:(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;(三)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;(五)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;(六)其他情节恶劣的情形。”显然,《解释》第5条第1款中的“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣”排除了《刑法》第293条第1款第2项和《寻衅滋事解释》第3条中“追逐”和“拦截”,当然这主要是由于“追逐”和“拦截”行为在网络上几乎不可能实现的缘故,但网络上的“辱骂”和“恐吓”照样存在“情节恶劣”问题。故《解释》第5条第1款所说的“利用信息网络辱骂、恐吓他人”必须达到《刑法》第293条第1款第2项中“情节恶劣”的规定才能定罪,因为除此之外并没有制定“利用信息网络”实施犯罪的专项标准。也就是说,《解释》第5条第1款并没有规定除刑法第293条第1款第2项中“情节恶劣”和《寻衅滋事解释》第3条之外专门适用于“虚拟世界”或“网络空间”的特别标准。因此,只能将“网络空间”中的“辱骂”和“恐吓”与“现实社会”中的“辱骂”和“恐吓”所造成的“情节恶劣”(2013年7月15日两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条)相一致。否则,如果在理解上又产生了新的所谓“网络标准”,那也就具有了类推解释之嫌。

  再次,关于“起哄闹事”及其所造成的“公共场所秩序严重混乱”的理解。严格讲,《刑法》第293条第1款第4项规定的“起哄闹事”是指“在公共场所起哄闹事”,也即在“现实社会”中“物理空间”的公共场所滋事生非、起哄喧闹。虽然其立法原意中有“其他公共场所”的“兜底”表述,但这里的“其他”显然是指尚未列出的性质类似、规模一致的“现实社会中”“物理空间”的“公共场所”,而非“网络空间”中的所谓“公共场所”。也即《解释》第5条第2款中的“起哄闹事”是否包括“网络空间”?其表述的“造成公共秩序严重混乱”中的“公共秩序”是否指“网络空间”的“公共秩序”?以及这里的“公共秩序”与《刑法》293条第1款第1项中的“公共场所秩序”间又是什么关系等,都是目前学术界争论的核心和焦点问题。严格讲,“网络空间”中的所谓“起哄闹事”不应与“现实社会”中“公共场所”的“起哄闹事”相等同。前者发生在“虚拟世界”里,没有真实的物理架构,很难造成现实社会的实际损害。充其量,只是言语上的发泄,像有学者所说,“在信息网络空间‘起哄闹事’的行为,没有造成信息网络系统中‘公共场所’秩序混乱”。{1}也有学者认为,《刑法》第293条第1款第4项中“起哄闹事”所造成的“公共场所秩序严重混乱”是指:(1)在公共场所横冲直撞,制造事端或故意制造危险信号引起人群惊恐、逃离等或者严重影响生产、经营活动的;(2)故意制造障碍导致交通严重堵塞的;(3)多人结伙窜入街、巷、居民住宅区,高速驾驶机动车互相追逐,或者以其他方法故意制造噪音扰民,造成人心不安、引起公愤的;(4)因起哄闹事,造成他人伤亡或者公私财物遭受重大损失的;(5)其他造成公共场所秩序严重混乱的情形。{4}474显然,这里指的“公共场所秩序”并非《解释》第5条第2款所讲的“公共秩序”,二者究竟有何区别,非常值得我们进一步认真研究和思考。

  最后,关于“公共场所秩序”与“公共秩序”的各自含义。所谓“公共场所秩序”是指保证公众安全出入公共场所、尽情享用公共场所的设施及功能的公众行为准则和客观有序状态。从理论上讲,公共场所秩序除指车站、港口、码头、民用航空站、商场、公园、运动场、展览馆等的秩序外,还应当包括礼堂、公共食堂、游泳池、浴池、宾馆饭店等其他供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所所应有的秩序。而“公共秩序”也称“社会秩序”,是指为维护社会公共生活所必需的秩序。公共秩序一般由法律、行政法规和行政规章来规定。主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、教学秩序、营业秩序、交通秩序和公共场所秩序等。显然,“公共秩序”是“公共场所秩序”的上位概念,但“公共秩序”包不包括“网络秩序”也是我们思考的重点和难点。从理论上讲,“网络秩序”是一种特殊秩序,它不同于任何情况下的“物理空间”秩序,因为它是一种“虚拟空间”状态下的秩序,即便扰乱一般也不具有对现实社会的实际危害。而《解释》第5条第2款所讲的“公共秩序”不知是何含义?显然与《刑法》第293条第1款第4项规定的“公共场所秩序”不一致,有用“公共秩序”牵强替换“公共场所秩序”之嫌。果真如此,也就超出了《刑法》第291条所列“公共场所秩序”的范围,将寻衅滋事罪由原来的“现实社会”扩展至“虚拟世界”,这很值得关注。

  显然,认真理解上述基本概念和范畴,对于本文的深入讨论十分有益,而且十分必要。

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