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特别认知者的刑法归责
2015年11月17日 16:39 来源:《中外法学》2015年第4期 作者:何庆仁 字号

内容摘要:

关键词:特别认知,客观归责,目的理性,角色,利益,团结义务

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  内容提要: 特别认知给日益风行的客观归责理论带来一些难题。其中有体系上的问题,如客观归责是否有主观化的嫌疑,但更多的是关于不法归责实质根据的分歧。在目的理性的归责视野下,归责不再由自然意义上的因果性和目的性决定,而取决于外部的价值和目的;利益侵害也只是归责的必要条件,社会角色才是确定不法归责的充分根据。据此,如果特别认知的危险与角色无关,对归责就没有影响,反之则可以成为归责的对象。如果特别认知与角色无关,但行为人利用特别认知伤害他人,或者基于团结义务而必须退让时,行为人仍然应当为不法结果负责。

  关键词: 特别认知,客观归责,目的理性,角色,利益,团结义务

  所谓特别认知(Sonderwissen),是指行为人认识到了一般人所没有认识到的与构成要件有关的危险。例如,知道有人计划袭击飞机而劝说伯父搭乘该飞机旅行(以下简称飞机案[1]生物系的大学生在餐厅打工时根据自己的专业知识知道自己端给客人的蘑菇有毒,仍然将其端给顾客(以下简称毒蘑菇案)。[2]一般情况下,劝人搭乘飞机是不会有危险的,餐厅服务员也不会知道菜里是否有毒。所以,即使他人因此而死亡,结果也不会归责于行为人。但是,如果行为人有了案例中一样的特别认知,主流观点就往往得出行为人应当为结果负责的结论。此时,由于前后两种情况中的客观行为完全相同,看上去似乎是行为人主观上的特别认知决定了归责与否。

  问题在于,尤其是站在客观归责理论的立场上,当归责与否取决于一种特别认知时,所进行的究竟是客观归责还是主观归责。类似的疑问在德国由来已久,现在在我国也激起不少共鸣,甚至有学者因此而主张拒绝接受客观归责理论。[3]主观与客观交织而成的迷思背后,潜藏着的则是更为实质的问题,即刑法不法的性质如何理解,不法归责的根据究竟何在。居于法益侵害与规范违反模糊地带的特别认知,正好可以为思考此一问题提供良好契机。而且,方法论方面,特别认知亦透过其主、客观之间的冲突,犹如一面凸透镜一样,尖锐地将事实与规范、行为自由与法益保护之间的紧张关系推到刑法理论的台前,成为刑法研究无法回避的难题。

  一、一个体系内的冲突:客观归责的主观化?

  客观归责理论最重要的贡献之一,是扭转了二战后Welzel提倡的目的行为论所导致的过度重视主观不法的趋势,重新确立了客观不法的决定意义。例如,以希望他人死亡的意图劝说他人乘飞机、在森林里散步、出门看电影,结果他人真的因此而死亡的,Welzel认为,构成要件的客观因果性是存在的,排除构成要件符合性的是行为人缺乏故意,因为故意不能是一种没有实现意志的单纯愿望。[4]而Roxin则主张,行为人此时根本没有制造一种法律上重要的危险,客观构成要件自始即不存在,无需去考虑故意的存否,客观归责理论因此间接限缩了故意的范围,使故意犯的重心转移到客观构成要件。[5]

  上述转向随着客观归责理论的日渐风行而被赋予了越来越重要的意义。然而,正是在不法的客观性这一点上,以特别认知为切入点,围绕其倡导的客观不法究竟是不是真的客观,产生了越来越深的疑虑。

  (一)国内学者的质疑

  刘艳红教授一方面承认,客观归责理论以风险不法为核心,从犯罪行为类型角度判断归责与否,力图排除归责问题与主观意思的关联,这样的归责论首先是作为客观归责而存在的。另一方面,她也认为,根据行为人的主观意思以及借助行为人的个体情况作为判断标准,实际充斥于整个归责演绎之中;客观归责论并不只是客观的归责,它其实一直都在进行着主观的归责。刘艳红教授并结合前述飞机案论述说,行为人对于飞机袭击计划的认识,就属于行为人个人的特殊认知,而不是立足于一般人经验的经验法则或社会通识的认知判断。在判断是否制造了法所不允许的客观危险时,却还要如同客观归责理论那样考虑主观上的特殊认知和个体的特殊情况,这无异于在客观归责内部开辟了一条通往人格与个别归责的自由之路,且有混淆不法与责任的嫌疑。[6]

  陈璇博士则对客观归责理论在判断是否制造了法所不允许的危险时,以“一般人认识+行为人特别认识”之事实作为危险判断基准的主观化倾向提出以下异议:①危险和对危险的认识是两个截然不同的概念,危险事实的存在完全独立于人们对它的认识可能性,如果将法益侵害的危险取决于一般人或行为人认识能力的高低,就使主观认识能力成了判断客观危险成立与否的决定性标准。②一般人的认识带有某种意义上的普遍性,勉强可以称之为具有客观性;行为人的特别认识则是彻头彻尾的主观要素,是将主观构成要件的一部分要素提前纳入到了客观构成要件的考察范围。那么,为什么行为人的认识能力高于一般人时需要被移入客观构成要件判断,而在其他情况下却只属于主观构成要件要素的组成部分呢?陈璇博士的看法是,“一般人认识+行为人特别认识”模式虽然可以在客观构成要件阶段就将规范对象无法认识的事实排除于不法之外,但这是以在客观归责中过早地考虑主观认识、混淆主客观要素为代价的。[7]

  (二)目的主义论者(Finalisten)的批评

  为了更清楚地展示问题,继续介绍来自堪称客观归责理论之论敌的目的主义论者的批评应属必要。

  Armin Kaufmann在为Jescheck撰写的一篇贺寿论文中,旗帜鲜明地指出,客观归责理论所发展出来的所有要素,都必然以行为人的主观认知为判断基础。客观归责理论致力于解决的所有问题,实际上都是主观构成要件的问题。客观归责离不开行为人的认知,离不开主观要素,称其为客观归责显然是错误的和不合适的。Armin Kaufmann还批评客观归责理论中游离于主客观之间的危险概念是构成要件确定性的最大危险,将导致无数未知且难解的错误问题,因为故意将不仅要指向事实性的前提,而且要指向危险的制造和危险的实现。总之, Armin Kaufmann认为,客观归责理论提出的那些问题,最后其实都是主观故意的问题,他形象地断言,如同四月阳光下的积雪一样,客观归责理论将在行为故意的照射下化于无形。[8]

  Struensee与Armin Kaufmann类似地指出,客观构成要件和主观构成要件各有其指向对象,前者针对外部世界,后者针对行为人的内心。一种理论通过行为人的内心才能运作,且在客观构成要件中确认主观要素,却自称为客观归责理论,只能说是一种概念混淆。此外,与 Armin Kaufmann仅在故意犯内提出上述批评不同,Struensee认为过失犯中归责也是由行为人的主观意识决定的,主流观点认为当行为人的认识能力高于一般人时应以行为人的认识能力为准确定过失的存否,即是明证。因此,不法归责的重点不在于客观构成要件,而在于主观上行为的目的性,故意和过失概莫能外。[9]

  目的主义论者的另一位代表性人物Hirsch也表达了同样的观点。他认为,在判断危险是否存在时必须结合行为人的主观认知,充分地证明了所谓的客观归责原本是和故意有关的问题。[10]以前述飞机案为例,如果行为人主观上认识到恐怖分子的计划,就有了杀人故意,因而需要为结果负责;如果行为人对恐怖分子的计划没有认识,则即使发生了死亡结果,因为主观上只是一种单纯的愿望,故意不成立,所以无需为结果负责。两种情况下,客观构成要件是一样的,且都具有客观构成要件符合性,归责结论上的不同是由故意的差异导致的。需要特别指出的是,Hirsch后来部分修正了他的观点,认为行为人没有特别认知时不是因为没有故意而不归责,而是因为欠缺一个指向结果实现的行为。[11]

  (三)客观归责理论的回应

  在反对意见的不断批评下,“行为人的特别认知在客观归责理论领域,可以算是一个在背的芒刺。”[12]一方面不得不对特别认知者在客观上予以归责,另一方面又无法褪去特别认知的主观色彩,于是有学者妥协性地认为,在客观归责时考虑特别认知,的确是一种内在的矛盾,但为了避免得出荒谬的结论,只能对此加以忍受。[13]另有学者更为坦然地说,应该“公开地承认(offeneingestanden)”客观归责的主观化。[14]尽管如此,大多数学者仍然认为,即使考虑了特别认知,客观归责仍然是客观的。

  首先,作为客观归责理论的集大成者,Roxin从两个方面对特别认知与客观归责之关系进行了阐述。第一,客观构成要件之所以是客观的,并不是因为对它的归责只能以纯客观的事实为基础,而是因为归责的结论是客观的,即客观归责最终确定的只是杀人、伤害、毁坏行为的客观上的可归责性,而不是在确定故意杀人、伤害和毁坏行为的存否。第二,Roxin以他一直力倡的以刑事政策为导向的目的理性的犯罪论体系为出发点,认为犯罪论体系不是一种现象上类型化的划分,而应该是机能性的;在一个机能性的体系里确定其中某个要素的地位时,不取决于该要素的自然属性,而应该由该要素承载的刑事政策上的任务决定。[15]

  Burkhardt为了回避客观归责主观化的指责,尝试着放弃事前判断,并重新理解客观构成要件。他认为,行为是否危险,必须从事后的角度加以判断,故意和过失的对象是事实,而不是一个抽象的一般人站在事前的立场上对事实的看法。无论是一般人认识还是行为人特别认知的危险,站在事后的立场来看,毫无疑问都是危险。抽象一般人的概念因此被逐出了客观构成要件,特别认知的问题也化身为客观危险的一部分而不再有意义,有意义的只是,行为是否在纯客观的意义上是危险的。通过该方式,Burkhardt就既避免了对特别认知者不能客观上归责的荒谬,也维持了其归责方式的客观性。[16]

  Frisch的辩解则是,判断危险时对特别认知的考虑并不意味着归责的主观化,因为特别认知总是与一种客观事实相对应,是行为人内心活动的一种外化。而且将特别认知引入危险判断的基础资料之中,只是以特别认知确定客观事实的范围,最终成为危险判断的并非特别认知本身,而仍然是客观存在的事实。Frisch还强调指出,主观与客观的划分只具有教学的意义,具体问题的解决最终要回到对不法概念结构的价值衡量上来,如果该价值衡量需要将主观要素作为客观归责的一部分,就不能囿于主客观的界分而止步不前。因此,为了实现合理的不法归责,必须如同主流观点那样,以一般人认识和行为人特别认知的事实为基础进行事前判断。将这样一种判断称为客观归责的主观化是没有意义的。[17]

  (四)客观归责的真义

  上述观点争鸣从不同侧面揭示了特别认知与客观归责的紧张关系,其中最核心的问题是客观归责的“客观”应当如何理解。不过在分析该问题之前,需要对争鸣过程中三点似是而非的立论加以厘清。

  刘艳红教授认为根据行为人的个人认知和能力划定归责界限有混淆客观归责与责任之嫌,似乎未尽合理。不法虽然原则上是一般性的判断,但是必须是站在行为人立场上的一般人的判断,所以在不法阶层考虑行为人的个人认知和能力是有可能的;区分不法和责任的主要不是评价对象,而是评价的标准。如果其所指的是对特别认知等主观内容的考察混淆了客观归责与责任,则完全是误解,因为“德国刑法理论的通说将故意作为违法要素纳入构成要件,所以,即使认为客观归责理论包含了对故意的判断,也不能认为客观归责理论混淆了构成要件、违法性与有责性的关系”。[18]

  Burkhardt为了回避问题,放弃事前判断,彻底采取事后判断的标准,近乎将客观构成要件简化为一种事后查明的因果关系,有学者批评指出,这无异于回到了客观归责理论出现之前的状态。[19]连同样主张应以事后查明的全部客观事实为基础的陈璇博士也指出这使得客观归责在因果关系的基础上进一步从实质的规范目的出发对客观构成要件加以限制的功能化为乌有,以规范目的为根据限定构成要件范围的任务也因而全部转移到了主观构成要件的身上。”[20]陈璇博士因此主张在以全体客观事实为基础之同时,应当由一般人予以事前判断。[21]但是,让一个人事前判断一种事后查明的事实是否危险,其实是一种相当错位的折衷,“是强行把两个不同时空的事实结合在一起,如果在同一个时空观察主客观,那么客观构成要件即能发挥限制归责的效果,这也就是客观归责理论在方法论上的价值”。[22]

  Frisch的辩解中诉诸不法价值的整体衡量的提法是合理的,以特别认知本身具有一定的客观性,以及特别认知只是判断客观不法的辅助标准却没有说服力。如果特别认知具有客观性,则故意本身应该也具有客观性;如果特别认知可以成为客观归责的判断依据,哪怕是辅助依据,那么故意是否也可以成为客观归责的判断依据?如果答案是肯定的,原本致力于通过客观构成要件来限制故意之成立范围的客观归责理论,其合理性就真的值得打上一个大大的问号了。因此,在客观归责中考虑特别认知显然需要其他更为实质性的理由,一如Frisch本人也提到的那样。

  回到客观归责的客观性与主观化上来。首先回答客观归责主观化是否应受批评的问题。劳东燕教授曾在反思因果关系理论时,对以因果关系为基础的客观归责的主观性提出新的看法。我国刑法理论历来认为因果关系具有客观性,但随着对刑法因果关系规范性的广泛承认,因果关系主观性的一面逐渐被证实。人们终于认识到,刑法中因果关系的判断,既然是为了在规范层面解决是否应当为结果负责的问题,必然会受到评价者的主观认识与价值观念的影响。在此意义上,刑法中的因果关系难免具有浓重的主观色彩,它甚至超越了其客观性的一面,而有成为主色调的趋势。劳东燕教授进一步认为,由于因果关系总是规范性地服务于归责判断,严格区分归因与归责是没有必要的,二者并非二元对立关系。[23]果真如此,则按照劳东燕教授的理解,似乎客观归责主观化根本不是什么缺陷,反而是理论上的必然。

  其实,劳东燕教授所谓的主观性,并非指判断因果关系时要考虑行为人的主观心态,而是强调确定因果关系时的评价色彩。即便是物理属性很浓的因果关系,在判断时也离不开规范评价以及价值评价。在这一点上,本文表示完全同意。但是,因此就认为归因和归责没有必要严格区分,可能有失偏颇。对因果关系的评价是对事实存否的评价,而归责是在事实被评价为存在之后的法的评价。[24]二者虽然都涉及到规范评价乃至价值判断,但是对象和功能均有不同,不宜混同。当然,由于劳东燕教授所谓的因果关系的主观性与行为人的具体认知无关,无论她的论证合理与否,都无涉于客观归责主观化的问题。特别认知导致的主观化就仍然可能是客观归责理论的难言之隐。

  对此,如同Roxin教授所言,客观归责理论最终是透过区分不同的体系和引入以刑事政策为导向的目的理性来化解的。全部的构成要件要素按照是有关外部世界还是有关行为人的内心世界,可以分为客观要素与主观要素,这是一种类型性的体系划分。另一种是目的论的、机能性的体系。类型性的体系里,什么是客观,什么是主观,有其存在论意义上的标准,不受教义学的影响;但是该体系仅具有教学上的意义,对于解决刑法上的问题没有帮助。而机能性的体系里,内容如何划分取决于体系所追求的目的与机能,该目的与机能同时也是建构教义学和解决刑法问题的基础。刑法基于其规范属性,不是在描述是什么,而是在表述应当如何行为,所以机能性的体系显然具有优先性。由于客观构成要件在刑事政策上的任务是抽象地划定被允许与被禁止的行为的界限,在确定其内容时就没有必要局限于类型性体系里的纯客观要素。如果为了界定行为的界限,有必要考虑主观要素,主观要素就必须不受类型制约地对客观构成要件产生影响。[25]这与其说是客观归责的主观化,不如说是客观构成要件机能化的当然产物。

  明了了两大体系的区分后,我们会对为什么提出客观归责主观化之批判的主要是目的主义论者有清晰的答案。重视目的性的目的主义与重视因果性的自然主义一样,都是一种存在论的刑法立场,二者“在具体方面虽然有很多不同,但是,在这一点上,它们是一致的:它们都是从实在的现实情况(造成或者对行为的操纵)出发的,并且由这些实在的现实情况引导出体系性构造。”[26]也就是说,它们的体系构造里缺乏目的论思考与机能性思考的空间,对主观构成要件和客观构成要件的划分则仍然停留在类型性的不同上,不容一丝混淆。因此,当他们发现客观归责里融入了特别认知时,立刻就看出了一种体系内的冲突,殊不知客观归责理论原本追求的就是一种外部的客观目的与价值,也原本就不受目的主义论的存在论立场之束缚。站在目的主义的立场上,他们可能并没有错;他们的错误在于,站在自己存在论的立场上去指责另外一种机能性的体系。

  到此为止,目的主义看似严厉的指责轻描淡写就被化解了。若想真正质疑客观归责理论,就必须针对其所追求的目的与机能本身,以及实现该目的与机能的方法展开。本文认为,即使如此,特别认知仍给客观归责理论带来了较大的反思余地。

  具体来说,客观归责理论为了实现抽象地划定被允许与被禁止的行为的界限,而在归责于客观构成要件时考虑主观要素,其实在两方面都不无疑虑。其一,“抽象地划定被允许与被禁止的行为的界限”是否通过客观构成要件即可实现?如所周知,在目的行为论之后,故意和过失在德国即已成为构成要件要素。客观归责论者也承认除了客观归责之外,还有主观归责,二者并存才最终成立构成要件的不法。既然不法的界限,即“被允许与被禁止的行为的界限”,是由脱离了客观要素和主观要素之羁绊的客观构成要件和主观构成要件共同确定的,为何单独赋予客观归责以决定性意义?其二,客观归责与主观归责所要实现的目的与机能是否相同?归责于主观构成要件时,是否可以考虑客观因素? Roxin的学生Greco就直接承认,为了实现归责的任务,特别认知等主观要素可以是客观归责的前提,客观要素也可以是主观归责的前提,例如,危险的程度或者被威胁利益的大小就是区分间接故意和有认识过失的重要标准。“故意和过失归责共有的所有前提,也正是客观构成要件的前提。”[27]

  一言以蔽之,所谓客观归责和主观归责的目的与机能是一样的,并且各自在归责时均可不受客观要素与主观要素的影响。那么接下来的困惑就是,区分客观归责还是主观归责除了教学上的价值外,还有多大的实益。对于目的理性的归责而言,重要的是整体构成要件的机能得以实现,与客观要素还是主观要素无关,也不必然区分为归责于客观构成要件和归责于主观构成要件。“一个行为符合构成要件的实质理由,不在于循环性地分别充足了客观构成要件和主观构成要件,而在于从刑法的基本原则中导出的那些范畴,这些范畴与行为人对其所实施之行为的心理关系及其在外部世界的表现一起,更好地决定了该行为是否符合了构成要件。”[28]或者说,不法归责的对象既不是孤立的客观要素和主观要素,也不是分离的客观构成要件和主观构成要件,而是二者的整体。主客观的结合才是一个完整的行为,才是规范所能指向的对象。构成要件的机能,只有通过将主客观构成要件的整体作为评价对象,才能最终得以实现。之所以区分为客观归责和主观归责,并非因为二者各有其独立的价值,毋宁是一种方便判断的技术性处理方式。

  由是观之,客观归责理论强调客观构成要件相较于故意等主观构成要件的重要意义,似有过誉之嫌。该理论带来的重要成果并不在于突出了客观不法的决定性意义,而是指出了其机能性的一面;而这一面原本并不为归责于客观构成要件所独有,因为归责于主观构成要件同样需要机能性的思考,且两种归责都可以不受主客观要素的束缚。片面强调客观归责的重要性,于是不仅“被客观归责理论绑住,把原来已被解放的主观要素又冰冻起来”,[29]影响对主观归责重要性的理解,而且将使客观归责与主观归责共通的归责基础被遮蔽,影响不法归责的判断。类似的倾向在我国已经存在,陈璇博士最近在一篇论及主客观归责之界限的论文中认为,在客观归责和故意之外没有必要另立一个主观归责的范畴,对于故意犯而言,故意的成立条件即已涵盖了主观归责的全部内容,主观归责所涉及的只是以危险创设为对象的故意成立之问题。[30]仅从其结论来看,还不能说陈璇博士否定了主观归责,因为倘若将主观归责的理念融入故意的成立条件之中,二者还有协调的余地。但从其将主观归责仅限于对危险创设的认识而言,可能有矮化主观归责的嫌疑;尤其是在陈璇博士对客观归责高度重视的映衬之下,主观归责在他那里相对而言显然不是那么重要。如前所述,本文认为,刑法上重要的是整体的不法归责,而不是被割裂的客观或者主观归责。本文第三部分将以毒蘑菇案为中心简要说明,认识到危险创设未必就一定是规范意义上的故意,自然意义上的故意如同自然意义上的行为一样,都必须作为整体接受机能性与目的理性的规范过滤,之后才可能成立可归责的构成要件中的故意与行为。不过,在此之前,作为第三部分论证的基础,以下先对不法归责的实质根据加以分析。

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