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论民法典总则的基本构造 ——以《中华人民共和国民法通则》为基础
2015年11月17日 16:32 来源:《法商研究》2015年第4期 作者:柳经纬 字号

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  无论是基于对过往民事立法的尊重还是基于法典化的逻辑,我国编纂民法典、制定总则,都无法绕过1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)。2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》(以下简称《民法草案》)总则编基本沿袭《民法通则》的结构和内容,[1]也许就是很好的例证。《民法通则》所构建的民事基本制度包括自然人、法人、民事法律行为、民事权利、民事责任和诉讼时效。在民法典的整体框架中,民事权利和民事责任分属于民法分则,自然人、法人、民事法律行为和诉讼时效正是传统民法典总则编的基本制度。[2]因此,以民法通则》为基础制定民法典总则,[3]亦是势所必然。然而,受制于其时改革发展目标之不确定和民法学理论准备之不足,《民法通则》所确立的四项民事基本制度,既因时势之局限或观念之落伍而无法适应社会生活发展之需要,也因理论上的不成熟而无法满足法典科学性之要求。因此,以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法典总则,不能照抄照搬,必须进行制度重构。

  一、自然人制度

  《民法通则》第二章“公民(自然人)”包括民事权利能力和民事行为能力,监护,宣告失踪和宣告死亡,个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。《民法草案》总则编第二章“自然人”,放弃了“公民”的概念,同时不再规定“个体工商户、农村承包经营户和个人合伙”,这是可取的。但在其他方面,《民法草案》总则编仍基本延续着《民法通则》的规定。《民法通则》在自然人制度上最大的缺失是欠缺胎儿主体地位的规定和关于自然人权利能力平等性的规定欠缺合理性。

  (一)胎儿的主体地位问题

  在自然人问题上,《民法通则》最大的缺失是没有胎儿主体地位的规定,《民法草案》总则编也未弥补。

  《民法通则》第9条、《民法草案》总则编第10条规定公民的权利能力始于出生,且无关于胎儿权利能力的特别规定,这就从根本上否定了胎儿的权利主体地位。这种立法与我国实行计划生育的基本国策有关。[4]然而,保护胎儿权益是一个现实问题,法官面对因交通肇事而陷入困境的“遗腹子”权益保护之类的案件,无论是基于道义还是基于人权观念,都不能冷漠到以法无规定为由将其拒之法律门外。因止匕在司法实践中对胎儿权益给予保护早已成为共识。但是现行法对胎儿主体地位的不承认,导致司法实践中对胎儿权益的保护长期处于于法无据状态,更造成同案不同判的司法乱象。这也使得一些地方司法机关不得不另辟蹊径,在现行法中尽可能寻求可供胎儿权益保护的法律资源,以统一胎儿权益保护的法律适用。例如,广东省高级人民法院1996年发布的《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的意见》(粤高法发)[1996]15号)第38条通过对“被抚养人”的解释,将胎儿纳入“被抚养人”范畴,从而为因交通事故而受损害的胎儿提供保护;河南省高级人民法院1999年发布的《关于审理人身损害赔偿案件中确定赔偿范围及标准的意见》(豫高法[1999]第20号)第16条规定“未出生的胎儿,视为间接受害人”,从而将胎儿权益纳入保护范围;江苏省高级人民法院2001年发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》则明确规定“死者在因交通事故死亡前,其配偶已经受孕但尚未生产,如胎儿出生后系活体的,应当赔偿其必要的生活费”。虽然这些地方人民法院的司法指导意见给个别领域的保护胎儿权益提供了一定依据,但就全国范围而言仍然存在法律适用不统一的问题;并且,这些地方性的司法意见毕竟不是法律,甚至连司法解释都够不上,同时其与《民法通则》关于自然人权利能力的规定也存在严重的冲突。编纂民法典、制定总则,应当赋予胎儿(以将来出生为条件,视为出生)以主体地位,以弥补这一制度缺失。

  (二)自然人权利能力的平等性与差异性问题

  《民法通则》第10条规定:“公民的民事权利能力一律平等”。《民法草案》总则编第11条延续了这一规定。这一规定对于彰显人人平等的精神价值具有重要的意义。

  从法的规范层面分析,如果不考虑自然人可能享有权利的范围,仅从权利能力的起始来看,这一规定是正确的,既然自然人的权利能力始于出生、终于死亡,那么每一个人从出生到死亡都具有权利能力,自然人的权利能力因而就是平等的。但是,如果从自然人可能享有权利的范围来看,这一规定则因其用语过于绝对而有失合理性。因为自然人可能享有权利的范围在现行法上还是存在一定差异的,并非绝对的“一律平等”。其表现如下:一是对外国人、无国籍人权利能力的限制。《民法通则》第8条第2款中的“法律另有规定的除外”,意味着我国关于公民权利能力的规定并不完全适用于外国人和无国籍人。二是未成年人劳动权利能力的限制。为保护未成年人的身心健康和合法权益,各国法律都明文规定禁止雇用童工。《中华人民共和国劳动法》第15条就禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人,成为对未满16周岁的未成年人劳动权利能力的限制。三是结婚权利能力的限制。依《中华人民共和国婚姻法》第6, 7条的规定,男女双方结婚须达到法定婚龄(男22周岁、女20周岁),且不属于患有医学上认为不应当结婚的疾病的自然人,如未达到法定婚龄或患有禁止结婚的疾病,其结婚之权利能力就受限制。四是公务人员商事权利能力的限制。早在19 84年,中共中央、国务院就发布了《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》(中发[1984]27号);2 005年通过的《中华人民共和国公务员法》第53条明确规定公务员不得“从事或者参与营利性活动”,第102条进而规定“公务员辞去公职或者退体的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内……不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动”。

  在民法上,自然人的权利能力以平等为原则,以限制为例外。由于对自然人权利能力加以限制,关系到人的自由和享有权利的范围,因此应以法律明文规定为必要。基于这一原则,民法典关于自然人权利能力平等性的规定,不应完全承袭:民法通则》第10条和《民法草案》总则编第11条的规定,而应改为:“自然人的权利能力平等,非依法律规定不得加以限制或剥夺”。

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