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以人民为中心视域下中华法系的创造性转化
2022年04月12日 18:01 来源:《东方法学》2022年第3期 作者:王曼倩 字号
2022年04月12日 18:01
来源:《东方法学》2022年第3期 作者:王曼倩
关键词:中华法系;法治文化;民为邦本;以人民为中心;创造性转化;法史

内容摘要:以人民为中心与中华法系中“民为邦本”的传统法律文化一脉相承,都重视法律对“人”的关照。“人”是推动中华法系创造性转化的重要方面,能够为法治现代化注入中国的文化基因。为此实践目标,需要挖掘中华法系中法律是如何认识“人”、如何体现“人”的,并在此基础上推动“人”的创造性转化。立足中华法系中“人”的原初意义,梳理历史进程中“人”的嬗变,发现“人”的变与不变。建设以人民中心的法治中国,需要运用变与常的创造性转化逻辑,坚持法律重视“人”的本质和人性、体现“人”的人性人情并塑造人的品格;从“人”的认识出发,赋予“人”适应时代的科学内容;从法律对“人”的体现出发,建构体现“人”的良法,追求实现“人”的善治。

关键词:中华法系;法治文化;民为邦本;以人民为中心;创造性转化;法史

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  内容摘要:以人民为中心与中华法系中“民为邦本”的传统法律文化一脉相承,都重视法律对“人”的关照。“人”是推动中华法系创造性转化的重要方面,能够为法治现代化注入中国的文化基因。为此实践目标,需要挖掘中华法系中法律是如何认识“人”、如何体现“人”的,并在此基础上推动“人”的创造性转化。立足中华法系中“人”的原初意义,梳理历史进程中“人”的嬗变,发现“人”的变与不变。建设以人民中心的法治中国,需要运用变与常的创造性转化逻辑,坚持法律重视“人”的本质和人性、体现“人”的人性人情并塑造人的品格;从“人”的认识出发,赋予“人”适应时代的科学内容;从法律对“人”的体现出发,建构体现“人”的良法,追求实现“人”的善治。

  关键词:中华法系;法治文化;民为邦本;以人民为中心;创造性转化;法史

 

  推动中华法系的创造性转化已是法治实践和法学研究的共同关切。对此,已有学者进行了宏观、概览式的探讨。然而,我们接下来更为关注的则是在法治中国的实践关切下,具体推动中华法系的哪些文化要素创造性转化?如何推动这些文化要素的创造性转化?对这类问题的思考,可以促使我们从“推动中华法系创造性转化”这样的宏观性共识转向更为细化且聚焦的领域,进一步促进创造性转化的目标性和针对性。人民是中国共产党永葆先进性和纯洁性的执政源泉。以人民为中心是习近平法治思想的核心要义之一,与中华法系中“民为邦本”的传统法治文化一脉相承。“民惟邦本,本固邦宁”是中国历代政治兴亡的一条铁律,也塑造了中华法系重视“人”的独特文化风格。法律的现象离不开人。从民惟邦本到以人民为中心,中华法系中“人”的内涵发生了历史巨变,但重视“人”的文化内核却生生不息。因此,以人民为中心为切入点考察中华法系的创造性转化,挖掘中华法系解体前后法律如何认识“人”、法律如何体现“人”,推动“人”的创造性转化,对建设以人民为中心的法治中国具有重要意义。

 

中华法系文化要素创造性转化的一个面向:“人”

 

  重视“人”是中华法系的文化要素的重要内容,是当代法治实践不可缺少的文化基因。挖掘中华法系重视“人”的文化要素并推动其创造性转化,为法治现代化注入“中国的”文化基因,能够连接中国法治文化的传统与现代。这一实践目标围绕“人”(即法律如何认识“人”、法律如何体现“人”)和“人的创造性转化”(即法律对“人”的认识和体现如何创造性转化)两个维度展开。

  (一)中华法系的文化要素:人本

  中华法系是世界历史上存续时间最长、影响地域范围最广的法系之一。之所以具有这样广泛而深刻的影响,根本原因在于中华法系中蕴含着特别的文化因素。比较法研究大多将法系划分为三类、五类或七类这样几种类别。世界上存在如此多的法律体系,而法系的划分却仅仅总结为几种类别,其所依据的标准就是十分值得玩味的。茨威格特和克茨在其经典著作《比较法总论》中分析指出,区分法系式样的构成因素包括“一个法律秩序在历史上的来源与发展;在法律方面占统治地位的特别的法学思想;特别具有特征性的法律制度;法源的种类及其解释;思想意识因素”。这五个方面决定了各个法系本身,研究者按照不同法律秩序所具有的区别标准将其归入某一法系。也就是说,一国法律体系能够代表某种法系,在形式上看是其在相当一段历史时段中影响、带动了一定区域、国家的法律制度,而根源则是因其具有特别的法学思想以及背后形成体系的思想意识因素。

  中华法系的文化要素是推动中华法系创造性转化的基础。对中华法系文化要素的内容,学界多以列举的方式进行概览式阐释。例如,20世纪早期,丁普元提出中华法系传统精神固守于礼刑一致之观念,陈顾远将其总结为“礼教中心、义务本位、家族观点、保育设施”。新中国成立后,张晋藩多次论及中华法系的文化特质,强调礼法文化、重宗法伦常、重农业立法、重教化明理等。范忠信提出中华法系的内在精神为亲伦精神。总体而言,在形式要素上注重成文法典、诸法合体、民刑不分,在价值追求上注重礼法结合、家族伦理,这些都是中华法系中不可忽视的文化要素。

  中华法系博大精深,对其所包含的文化要素一一列举难免挂一漏万。但若从比较法的意义上提炼概括,中华法系的文化要素又十分鲜明。笔者认为,重视“人”是中华法系的一个重要的面向。以人为本的人本主义精神是中华法系独树一帜的法学思想。人本主义关注人的本质和人的本性,并以此建构起理解世界的哲学体系。中华法系能够屹立于世界法律之林,极为重要的原因在于对“人”的理解是十分独特的,是富于人文精神的。对中华法系所包含的文化要素进行提炼,即便以人为本不是中华法系最核心的文化要素,也是极为关键性的要素。

  以人为本的价值观念,不仅深深影响着人们对法律的理解,也全面支配了中华法系的法律实践。中国传统法治文化对礼与法、德与刑之间关系的认识,中华法系中礼法结合、家族伦理等文化要素和制度规范,均植根于“人”的认识。重视“人”,塑造了中华法系对“仁”的法律价值追求以及重视“人伦”的法律实践。仁就是关于人的学问,即做人的道理和人与人之间的相处之道。因此,很多学者总结中华法系的特点在于人本主义,中国古代法律思想的哲学基础是人本主义哲学。外国学者也评论道,中国古代的法律浸润了儒家的人道主义,与西方相比更加人道、更加合理。

  (二)中华法系的现代价值:连接文化的传统与现代

  法律本身是一种人为构造。法律因何而设、法律如何实现其功能、法律与其他规范的关系如何,都受制于特定文化的价值判断。如何认识“人”、理解人与法的关系,不仅影响法律在人类社会中的位置,也决定了一国法治文化的风格。

  中华法系解体后,中国步入了法治现代化的进程。中国不仅对大陆法系和英美法系的文化要素均有所吸纳,亦接受了大量的苏联社会主义文化要素。这些不同的文化要素产生了激烈的文化交融和文化冲突。对此,费孝通曾准确地概括为:20世纪前半叶,中国有关中西文化的长期争论,归根结底只是一个问题。就是在西方文化的冲击下,现代中国人究竟能不能继续保持原有的文化认同?还是必须向西方认同?在法律领域,这一争论的实质就是中国法治现代化的方向问题。

  如何实现现代化,学者们曾开出过不同的药方。亨廷顿曾提出,现代化有三个方向:完全放弃传统、完全不放弃传统和在传统的基础上接受现代化。显然,中国近代以来的法治实践选择了第三个方向——在传统法律基础上接受法治现代化。以现代的眼光观之,中华法系文化要素是法治现代化必要的传统基础,人文精神则是其中不可忽视的文化传统。陈顾远在总结中华法系的使命时指出,中国法律因为没有陷入宗教化,所以早就重视人情;因为具有自然法的灵魂,所以早就重视天理。这些特点皆因法律本身不免受一般文化的影响,向着同一的道路而走。中华文化重视“人”,不仅体现在对“人”本身、人所组成的社会之理解,也包括由人推及开来的整个宇宙观。因此,中国无论是考虑问题还是观察自然,都离不开人,法律亦是如此。

  中华法系重视“人”的文化要素能够为中国法治文化建设注入“中国的”文化基因,是当代法治实践不可缺少的民族性、传统性的基因符码。文化哲学使用文化基因描述一个民族的心理结构和思维模式,以基因复制的方式类比前人文化传统对后人的影响。文化人类学则以基因结构类比文化结构,研究人类文化最深层次的普遍性。前者侧重历时性,看重一个民族的文化传承问题;后者侧重共时性,寻求人类普遍意义的文化本性。法治是现代社会最主要的治理方式,在世界范围内具有普遍的规律性。同时,法治也是特定人类群体的地方性知识,兼具民族性和地方性。

  中华法系文化要素在当代的重要价值之一,就是能够将历史传统与现代法治联系起来,使中国法治文化兼具历史与现代的双重底色。现代化的核心是人的现代化,依系于对传统“人”的反思并创造现代“人”的形象。因此,现代的法治文化取决于法律中“人”之形象的认识和人与法关系的思考是否是“现代的”。西方14世纪的文艺复兴运动启蒙了现代的“人”之观念,启动了世界的现代化进程。而欧洲启蒙运动对“人”的认识曾直接受惠于中国的人本主义精神。可见,中华法系文化要素蕴含的人本主义精神对现代法治如何认识“人”、体现“人”,是具有重要启发价值的。

  (三)中华法系中的“人”及其创造性转化

  人本主义精神是中华法系的重要文化要素,是法治中国建设中不可缺少的传统资源。在法治现代化的方式上,既然“在传统的基础上接受现代化”是发展中国家最稳妥、最可行的方式。那么,发挥中华法系重视“人”的精髓并推动其创造性转化,也就是推动中华法系创造性转化的重要维度。以人为线索考察中华法系,挖掘中华法系中的人本主义文化精髓、为中国特色社会主义法治文化提供传统基础,具有重要意义。具体而言,这一命题围绕“人”和“人的创造性转化”展开。

  其一,挖掘中华法系如何认识“人”、体现“人”,提炼中国传统法律文化的人本精神。从世界范围来看,中华法系与其他法系的重要区别就是对人的理解不同。西方法治源头上一直具有宗教传统,古希腊、罗马无一例外地将法律的智慧和理性归功于神的启示。在对“人”的认识上,宗教传统的法律文化必须依靠人与神的关系构建法律,人的理性、人的法律均需要通过神来论证。在几大文明古国中,只有中国没有建立起法律与宗教的联系,其他都强调制定法是由神给予或启示而来,以显示法律的神圣性。

  中国文化对人的认识,决定了中华法系浸润了伦理精神而无宗教背景。中国的文化概念,本身即指与自然相对的文治教化。西汉以后,文化一词专指经由体现道德、政治秩序的诗书礼乐教化世人。中国古代对人的理解具有两大特点:其一是把人置于自然之中、与其他自然物尤其是动物进行比较;其二是将人置于宗法家族的社会环境中、获得家族及社会的特定位置。人文精神是中国文化的根本特质,包含两重含义:一是以人为本,保持人的主动性、能动性和独立性,避免人沦为神的或物的奴隶;二是以礼乐教化而非武力强制实现人的自觉自律。因此,中国不像中世纪的西方倒向宗教文化,也在近代后缺乏崇尚科学的科技文化。在治理策略上相比法律制裁更崇尚道德教化,认为法律是防止社会濒于崩坏的策略选择。

  受中国文化的影响,中华法系认识“人”的关注点始终放在现实的人和现实的社会上。人是现实的人,因此法律应当体现人的人性。人是社会环境中的人,因此法律应当重视人的人伦、人情和价值追求。法律的产生、运作和实现都因为人、依靠人作为发展主线。可以说,人的命运智慧和悲欢离合始终是中国传统法律文化的关注点。

  其二,推动中华法系中“人”的创造性转化,夯实中国法治文化建设的传统基础。弗里德曼提出,一个有效的法律体系是由三部分组成的,即结构性要素、实质性要素和文化性要素。结构性要素就是法律制度以及所采用的形式,例如,法庭的形式和数量、宪法的形式、政权组织形式等等。实质性要素是法律的表现形式,例如,规则、原则以及法律的位阶等。文化性要素则是将法律体系凝结于一体的价值观和态度,决定了法律在整个社会文化中的位置。按照弗里德曼的分析,文化性要素具有将一国法律体系凝结为一体的价值引导和规范作用,这是法律制度和法律实践所不能替代的。对建构型法治后发国家而言,法治能够在短时间建立起来,但缺少法治文化的支撑也难以有效运转。因此,推动中华法系创造性转化以增强法治文化的支撑作用,是推进法治中国建设的必然要求。

  人是文化的核心。推动中华法系文化要素的创造性转化,绕不开“人”的创造性转化。文化的产生、发展和变化皆离不开人、人类社会的现实活动。马林诺夫斯基认为,文化是人类生活的手段和工具,能够直接或间接地满足人类的身体或心灵。梁启超在《什么是文化》中说:“文化者,人类心所能开积出来之有价值的共业也。”梁簌溟则直接指出:“文化并非别的,乃人类生活的样法。”可见,中西方都认识到文化离不开对人的关照,任何对文化的考察绕开人的线索都可能是不充分的。

  历史学家斯宾格勒在《西方的没落》中将各种文化的发展理解为类似于有机体的过程,有生长、有衰老、有死亡,每种文化决定其自己的生命。历史上的各种文化就是这样在进步或退步的循环中发展的。从隋唐时期的鼎盛到20世纪初的没落,中华法系的文化要素经历了生长和衰老的发展过程。20世纪开始,对于中国文化的反思和争论一直没有中断,其中不乏大量关于中国传统文化束缚、压迫“人”的批判。以现代法治的标准审视中华法系的文化要素,显然其中关于“人”的认识是良莠不齐的。但总体而言,将“人”作为法律活动重心的价值理念是值得推崇的。文化的连续性决定了,挖掘中华法系中“人”的文化精髓、推动其实现创造性转化,是中国法治文化再次焕发生命力的必要基础。

 

中华法系历史进程中“人”的嬗变

 

  既然以“人”为线索考察中华法系文化要素具有积极意义,那么厘清以中华法系为代表的中华传统法律文化对“人”的认识如何、在历史过程中发生了哪些变化、注入了何种新的影响因素,才能总结归纳这一领域的中华法系文化要素性是如何发生变迁的、存在何种规律,在此基础上,才能进一步分析如何实现文化要素的变迁、推动创造性转化。

  (一)中华法系中“人”的原初意义

  1.中华法系中“人”基本理解

  前述中国传统对人的理解侧重两个维度:一是把“人”置于自然之中认识人;二是把“人”置于宗法家族的社会环境中认识人。受此影响,中华法系对“人”的认识也侧重这两个维度。

  把“人”置于自然之中认识人,即追求人的“天人合一”。“天人合一”不仅解说了中国传统的哲学观,也阐释了人性和人的理想。具体而言,人既是自然的一部分,又是自然中最优异的一部分,人与自然都服从阴阳相合的普遍规律。此外,人性与天道是相通的、道德原则与自然规律是相通的,人的理想就是现实天道和人性的和谐。在人性问题上,儒家和法家都承认人的自然本性,对人追求私利物欲的取向持否定、批判的态度,只是抑制人自然欲望的方法不同。西汉以后,儒法之争在事实上已经渐趋消失。待到中华法系确立礼法结合的制度体系后,礼法实际上共同肩负了规训“人”履行社会生活义务的功能。在人的理想上,摒弃了私利的人实现人与天地万物一体的和谐是人生的至高理想。因此,依靠道德修养而非法律强制才是实现人的理想人格的最好方式。

  把“人”置于社会环境中认识人,即重视人的“伦理纲常”。宗法伦理是中华法系所特有的属性,其核心是“三纲五常”。在此基础上,中华法系是通过人与人的关系来认识“人”的,人与人之间的对待行为以义务为重心。中华法系立基于农耕社会,精耕细作的生产方式需要强化家内团结,家族中的长辈和成年男子居于主导地位。家族中的父权、夫权和家长权具有绝对权威。在家庭、家族的相处中,长辈和成年男子的权力优势形成了“父为子纲”和“夫为妻纲”的要求,并成为宗法伦理“三纲五常”的基础。以家庭和家族为基本单位形成了国家,因此,在人与人相处中又有了“君为臣纲”。儒家认为人智愚贤不肖之分,在礼法秩序下人与人之间必然存在贵贱上下的差异。而维持人与人之间贵贱尊卑、长幼亲疏的秩序,也成为传统法律文化中的理想社会追求。

  2.中华法系中“人”的具体体现

  中华法系对“人”的理解,通过具体的法律思想、立法和司法理念得以展现。在法律思想上,中华法系追求“天人合一”的“人”,以“人”来论证政治统治的正当性。“以民为本”的民本思想是中华法系形成后的最高统治思想。民本思想是儒家文化倡导“仁”的价值理念的必然延伸。孔子对传统的礼进行了仁的解释、仁的改造、仁的统摄,为后世的法律搭建起价值体系。民本思想与家族伦理和君主的大一统原则紧密关联,认为国家的安危和政治的良善取决于民心的向背,君主应是万民的保护者并施展仁政。君臣之间形成类似于父子之间的伦理关系,进而形成家国一体的政治格局。中国在汉以后几乎没有专门研究法律的专门人才,实际从事修订法典的皆是熟读儒家经典、又精通法律的读书人。同时,地方政府官员多有司法之责,必须学习运用法律。故而,中华法系形成后的立法、司法活动实际上均受到儒家思想的深刻影响。

  在立法方面,中华法系强化了宗法伦理对“人”的理解。中华法系通过法律认可、保障人的差异秩序和人伦关爱,使伦理纲常所追求的人与人之间关系差异有序、杜绝社会纷乱成为现实。唐律疏议实现了礼法结合在法典编纂上的统一。尊卑贵贱不同之人的生活方式具有细致入微的差异,这些差异不仅受到礼的规范,并且通过法律予以支持、对违反者进行制裁。例如,唐代营膳令、仪制令、衣服令等令文对僭越礼的规范行为都有严厉的处罚,唐宋均对违反营舍宅舆服器物者施以杖刑。礼法结合,实现了法律权威对人与人之间的差异秩序的确认,以法律的制裁角度进一步强化礼对人的差异性、人在家族和社会中的尊卑、亲疏规范。同时,立法也通过具体规范关爱弱者、体现人伦道德。例如,唐律规定老弱病疾的刑事犯罪可以免除或减轻刑罚,这类尊老爱幼恤病怜疾的规定在宋刑统、大明律和大清律例中一直被延续下来。

  在司法方面,中华法系重视道德教化和执法原情。中国古代法官同时也是治理地方的官僚,亦是抱有经世致用理想的儒家,他们在审判活动中还兼具教化民众的责任。中国传统的法律思想很早就认识到成文法的局限性,无论立法多么完善也不能网罗现实社会中的一切具体案件。审判中究竟是依据法律、礼或者民俗并没有太多分别,重要的是通过司法恰当地处理人情关系、恢复个案中人际关系的和谐。“法不外乎人情”是中国古人的一般共识。人情即社会公认的人与人的之间的合理关系,在传统中国主要表现为礼教的核心内容即三纲五常。人情也是人的情感和人的合理需要,就是众人之情、平庸者之情,其内容是人“想长寿、想有钱财、想安全逸乐,还有爱护自己的亲友等”。因此,中国很早就有比附律令的原则,这样就可以用有限的法律应付人类变化万千的各种行为。例如,北宋律学研究者撰写的《刑统赋》是对宋刑统主要条款的评述,很多国外学者认为,这是中国法学的“活法”,非常值得研究。

  总体而言,中华法系形成了重视“人”、以人为本的中国传统法律文化,其特点包括:其一,相信人是可以教化的、重视对人的道德教化,并且把教化民众的职责归属于政治统治者。如果普通民众犯罪,那么说明为政者没有尽到教化民众的职责,也就可能导致丧失统治的正当性。其二,重视人的人情和人的价值,具有人道主义情怀。立法和司法的一系列特点说明,中国认为法律不仅要体现德主刑辅、注重教化,也需体现宽仁恤刑、顺应民心。其三,在价值追求上,以“无讼”或曰“和谐”作为最高目标。追求无讼,不仅是传统司法官员的一贯做法,也是古代民众的普遍心理。

  与现代的法治追求相比,中华法系中的“人”也存在很多不足:其一,中华法系是否认法律面前人人平等的。中华法系既没有实现法家追求的罪刑平等,更没有现代法治所需要的人格尊严平等观念。其二,中华法系中没有现代的个人观念,法律制度构建的基点是“人与人之间的关系”而不是“个人”。法律的价值追求是社会和谐稳定,而非促进个人的发展。故而,中华法系的出发点始终是义务本位而非权利本位的,由此带来的必然结果就是法律始终难以脱离道德的遮蔽获得独立性。其三,统治者重视“人”,将政治统治与民意、民心相连。民本思想的“民”与今天享有主权的人民或享有个体权利的公民具有很大差异,指的是服从君主的“子民”。因此,礼法结合、家国一体的社会结构具有超强的稳定性,也注定社会内部难以形成法律变革的可能和动力。

  (二)中华法系解体过程中“人”的冲击

  中华法系解体过程中,无论是法律制度层面还是现实社会中的“人”都受到域外法治文化的激烈冲击。这一时期,多种救国思潮以及制定法律的尝试层出不穷。但由于抗击外辱、革命进步才是当时社会最主要的旋律,因此这些修订的法律真正进入司法实践的程度并不高。从坚守家族本位到承认个人权利、从热烈追捧天赋人权到五权宪法,都促使中国在百年间不断修正传统礼法秩序中的“人”之观念,以适应现代化浪潮。

  1.人的尊卑关系受到动摇

  这一阶段,中华法系中的尊卑秩序在社会生活和法律制度中都已动摇。社会生活中,传统的社会结构逐渐发生变化。由于门户开放、小农经济遭受冲击,人与人之间原有的尊卑秩序明显发生了改变。例如,商人在中华法系中特别受到贱视、不与庶人同列。明会典专门规定了如果农民之家中有一人经商,在衣饰上不得穿戴本可穿戴的紬、纱。而随着通商和租界的需要,买办和军阀逐渐成为新兴阶层,士绅阶层逐渐丧失了礼法传统中的优越性和影响力。

  清末修律中的礼法之争则试图变革法律制度层面的“人”之观念。礼教派维护以维护宗法制度为根本,法理派以维护“人权”为号召,强调个人本位的国家利益高于家族利益。法理派与礼教派之间几次争论的焦点,例如,“犯奸”“子孙违犯教令”等问题,其根本分歧都在于中国法律制度所理解的“人”是尊卑关系中的人,还是人人平等的人。沈家本的法律思想,例如废除奴婢买卖制度,打破人的良贱之别等,都极具进步意义。虽然最终以法理派退让告终,但礼法之争事实上已经动摇了彼时严重阻碍法律现代化的传统观念。

  2.人的权利观念渐进形成

  人的权利观念也对中华法系的“人”造成了强烈冲击。人的权利观念对中华法系维护的伦理纲常带来的冲击是全方位的。权利观念否定传统法律的义务本位,个人观念冲击家族和父权,保障人权直指君权的正统性。19世纪,中国对“民权”“权利”的讨论逐渐增多,也倾向以缺乏民权来解释国家积弊衰弱的原因。尤其1900年至1912年间,中国对“权利”的使用和争论激增。例如,谭嗣同提出,中国衰败的原因就在于“上权太重,民权尽失”。资产阶级革命派也对天赋人权观念渐进地进行了选择性吸收。资产阶级革命派早期以天赋人权、自由平等博爱等西方法律思想对封建法制进行过强烈的批判。例如,“天下至尊至贵不可侵犯者,固未有如民者也”。这些思想直指传统中国的君主专制和三纲五常,批判中华法系所维护的礼法秩序达到历史上前所未有的程度。中国的文化价值观念取向迎来巨大转变,正像梁启超所说“吾国四千余年大梦之唤醒”。

  3.人的组织形态转向国家观念

  与个人地位的变化密切关联的,是这一时期轮番登场的立法活动。国家危难之下,域外法治文化伴随不同派别的救国主张纷至沓来,对中华法系中“人”的组织形态即家国一体的观念带来前所未有的冲击。由于中华法系没有现代的个人观念,“人”的组织形态是按照“家与国”的逻辑建立起来的。清末变法开始,在“人”的组织形态上,家与国的逻辑逐渐被公民与国家的逻辑所取代。例如,梁启超将人的自主之权与国家强盛相关联,认为“人人有自主之权”“国者积权而立”。严复认为:“天下未有民权不重,而国君能长存者也。”资产阶级革命派主张“盖完全之宪法,所以保护人民之权利也”。而随着孙中山的三民主义到提出“五权宪法”,现代法治形态所理解的人的组织形态在制度层面初步定型。

  同时,民商事立法使传统的家族制度遭遇危机。家族中原有的父权、夫权和家长权逐渐失去了法律的认可。例如,在民国初期法院明确了父母对子女婚姻基于撤销权的行使,男女双方仍然无法实际决定婚姻的对象。后又逐渐吸纳域外民法的平等自由原则,在婚姻自由问题上采取折中态度,既承认成年子女在婚姻的最终效力,同时又尊重家长在父母之命、媒妁之言上的主婚权。

  (三)中华法系解体后“人”的挖掘

  中华法系解体后,20世纪初期的法学研究者对中华法系的特点进行了初步梳理,希望重建新的中华法系。随着马克思主义法学中国化的两次历史性飞跃,中国逐渐在本土法治实践基础上树立起法治的人民立场。虽然马克思主义也是一种外来文化,但其与中国传统文化在“人”的理解上存在诸多契合之处。但是,马克思主义理解“人”,是个体与总体的统一,既包括个人之“人”,也包括群体、社会整体之“人”。这又与中华法系中的“人”形成差异。这一时期,中国在法治实践上有意无意之间挖掘了中华法系重视“人”的文化要素。

  1.人的自由和发展成为法治的目标

  马克思主义认为人是社会的存在物,这种认识使其区别于自由主义的“人”之观念及其相应的法治观。在对人和权利的理解上,马克思主义法治观一直坚持把人放在社会中加以理解,对人的自然欲望予以肯定。例如,中国在20世纪特别强调人的生存权和发展权,提出个人人权与集体人权有机统一,认为使人免于饥饿和贫苦是国家和社会的首要责任。党的十八大以来,中国又提出人的美好生活权,认为应当让每个人发展自我、幸福生活。

  马克思主义研究人,不是从个人角度研究人,而是在社会关系中研究人。这与中华法系的“人”具有很多相通的可能性。马克思主义致力于实现“自由人的联合体”,建立起尊重人的价值、维护人的尊严的制度结构,通过无产阶级革命实现法权要求。这又与中华法系的“人”具有相当大的差异。马克思主义是关于人的解放和人的全面发展的学说,追求共产主义社会的理想是人发展的最终目标。因此,法律多被以实现社会目标的工具来理解,通过法律实现人的解放是马克思主义法律思想的题中应有之义。

  2.人民意志成为政治和法律的价值标准

  坚持人民立场是中国共产党在革命、建设和发展时期执政合法性的重要依据。无论是革命时期通过土地立法动员群众参与革命,还是建设时期宪法对经济制度的修改,再到提出“三个代表”“以人为本”,都显示出人民意志对中国政治合法性的重要性。作为国家制度的重要组成,法律制度也在实践中逐步树立起人民立场的价值理念。2014年,党的十八届四中全会提出,“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”,2020年,习近平法治思想明确以“坚持以人民为中心”为核心内容。以人民为中心,解答了对法治基础、法律目的和法律效果的认识。坚持以人民为中心成为全面依法治国的出发点和落脚点。坚持为了人民、依靠人民,从价值层面为中国新时代的法治实践提供了正当性依据。

  有学者将中国共产党的人民立场总结为中国式的民本主义,信仰人民正是中华民族和中华文明得以生生不息的伟大道统。人民意志与中华法系中“以民为本”存在很多相似之处,那就是政治统治和法律的正当性都来自于民意、民心。但是,现代法治中的“人民”贯彻了民主精神必然与传统的“子民”存在天壤之别。

  3.民心和人情再次受到法治实践关注

  人民立场的实践形态是“人”的民心和人情再次受到法治实践的重视。例如,在立法方面,五四宪法的草案公布和讨论阶段,历时3个月、收集了52万多条意见。在基层的民主普选试点,还有人根本不知道什么是选举权利,需要一边进行宣传一边进行选民登记。刑法修正案(十一)对冒名顶替上学就业、抢夺公交车方向盘和刑事责任年龄等社会关注较高的问题进行了修改,不仅增强了人权的法律保障,也体现出对人民权益和福祉的直接回应。整部刑法修正案(十一)体现出积极预防性的刑法观,具有安抚民众情绪、维护社会稳定的功能。马锡五审判的一些典型案件,诸如“封捧儿结婚”案、“骑骡人的尸体”案,在司法环节对人情的重视尤其鲜明。如果按照西方标准这些案件显然违背了法治的程序规则,但马锡五接地气的审判方式却满足了中国人的心理和情感需要,被人民赞为“马青天”。

 

中华法系文化要素中“人”的创造性转化

 

  梳理中华法系历史进程中“人”的嬗变,有助于发现“人”的变与不变规律、提炼推进创造性转化的基本逻辑。对历史的总结提炼,有助于把握法律对“人”的认识、对“人”的体现上所坚守的常道,这正是支撑中国传统法律文化生生不息的精神内核。挖掘并传承法律重视“人”的常道,是推进“人”创造性转化的基本逻辑。这一逻辑在实践中的运用则仍需立足于“人”,推进创造性转化的具体内容。

  (一)变与常:创造性转化的基本逻辑

  中华文化经历数千年从未中断,在世界文明史上可以说是一道奇观。从尧舜时期的“大同”理想至夏商周的“小康”追求;到经历春秋时期礼崩乐坏至秦汉改立郡县制完成“秦汉间为天地一大变局”;再至清末西洋文化强势入侵遭遇“亡国、亡天下”的哀痛。中华文化在历史上经历过多次大变局,虽曾受到挫折和重创却始终没有中断。究其原因,中华文化中必然存在着强大的精神支柱和思想内涵作为内核,这也正是文化的“常道”。对此,张岱年曾作过非常精准的总结:“唯用‘对理法’,……才能既有见于文化之变,亦有见于文化之常。”变化显示了文化在发展过程的阶段性,常道则坚守了文化在历史长河中的连续性。因此,在论及世界文化与中国文化时,张岱年总结文化的发展中必然有变革,但文化不仅是屡屡变革的历程,亦有连续性和积累性。由此可见,促进文化的变革保持了文化的活力,坚守文化的“常道”则保证了文化发展的方向。

  变与常是实现中华法系创造性转化的基本逻辑。中华法系的历史积淀蕴藏着中国古人的法律智慧。法律是特定人群的生存智慧和生活方式的反映,“随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大”。一个国家的法治实践只有与文化和传统紧密关联才能够真正获得活力。历史和传统对于法律而言,具有无可替代的价值。挖掘中华法系的文化要素,就是挖掘传统法治文化中保持中华民族绵延不绝的古人智慧,从繁杂的法治文化现象中发现文化的“常道”。推动中华法系创造性转化,在坚守文化“常道”基础上变革不适宜的部分,赋予中国传统法治文化适应新时代诉求的生命力。故而,变与常可谓文化发展的辩证法。

  挖掘中华法系中“人”的历史和传统,是研究我国古代法制传统和成败得失的一个重要维度。人(民)是人类社会的基本构成单位。民意、民心构成了中国传统政治、法律制度的伦理基础。事实上,中国传统中的不同历史时期,民的理解亦有所不同。春秋战国时期,重民思想建立在思考人与神的关系基础上。封建专制时期,重民思想则建立在民与官的关系基础上。这正是中华法系文化要素的变革所在。通过考察中华法系历史进程中“人”的嬗变,目的是为了从经验中寻找中国传统法律文化中关于“人”的常道、促使其焕发新的生机。

  (二)中华法系历史进程中“人”的变与常

  通过对中华法系历史进程中的“人”进行梳理,可以发现中华法系存续时期、解体时期再到解体后,法律对“人”的认识、法律对“人”的体现都发生了明显的变化。这也是中华法系的变革所在。中华法系中的“人”之变革主要体系在:

  法律对人的认识上,从家族本位转变为个人本位;从人在法律上不平等转变为人在法律上平等;从压制人的自然欲望到承认人的正当需要。

  法律对人的体现上,从确立家族内父权、家长权的绝对权威,转变为逐渐确立法律面前人人平等的权利;从家国一体的政治结构转变为公民与国家的现代政治结构;从以民为本、君主牧民的政治逻辑转变为人民立场、执政为民的政治逻辑;从法律追求社会的无讼和谐转变为法律追求每个人的自由和发展。对中华法系中“人”的变化的梳理,更是为了提炼其中关于“人”的常道。这也是支撑中国法治文化连续性和积累性的精神内核。历史和传统的价值在于它能够将一个国家、民族过去的经验、认识和文化积淀、延续并传递给后人,是对人的行为、思想和价值观产生深刻影响的力量。中华法系中的“人”之常道主要体现在:

  1.在法律对人的认识上

  中华法系历史进程中,法律对重视人的本质和人性的认识没有发生根本性变动。中华法系存续时期对人的认识,即人是自然中的人、人是社会中的人在今天的中国文化中仍然是适用的。在中华法系解体时期,“人”受到域外法治文化、尤其是西方法治文化的冲击,但是西方以宗教背景认识人的观念并没有对中华法系“人”的形象产生冲击。而到解体后,马克思主义法治观的“人”则恰恰与中华法系对“人”的认识相契合。人是自然中的人,因此法律应当正视人的自然欲望,并通过规范使人与自然界的其他生命体相区别;人是社会中的人,对个体之人的理解应当从社会环境中辩证地认识。因此,法律应当关注的是社会中的人而非自由主义观念下的抽象之人。

  进一步说,中国传统法治文化及背后的世界观在中华法系历史进程中并没有受到明显冲击。其一,在人的地位和价值上,将人纳入自然、宇宙中认识,从而形成了天地人一体的宇宙观、世界观。这样一种三元的世界观突出了人对于万物的尊贵。例如,孔子说“天地之性人为贵”,人的尊贵源于人的精神和人在文化上的自觉意识,而不是人对自然万物的征服。追求人的尊贵以及人与天地万物的联系与和谐的理念仍然得以保存。其二,在人的人格和尊严上,提倡人格独立,但始终以人与社会、群体的立场来考虑。例如,“三军可以夺帅,匹夫不可夺志也”中所说的“志”就是人的独立意志,这种个人的独立人格和意志自由主要针对的是政治权威、财富诱惑等外界压力而言的。从根本上来说,一个人的人格和尊严来自于人的德性修养和道德实践。其三,在人的行为约束和秩序建立上,注重人的主观能动性。因为天地人一体,天道与人道、人性和人心具有同一性,因此,“尽其心者,知其性也,知其性则知天矣”。人的行为和人类社会的秩序不必求诸外力,而要求诸于己,人发挥自己的觉悟和智慧可以实现人道和天道。

  2.在法律对人的体现上

  中华法系历史进程中,法律应当重视“人”、体现人性、人情、塑造人的品格的理念没有发生变化。中华法系存续时期,立法和司法活动都鲜明地贯彻中华法系对“人”的认识。立法活动中注重通过法律教化民众、弘扬人的伦理精神,法律规范注重体现体恤弱者、对老弱幼小给予人道关怀。司法不局限于审判功能,而是承担着教化民众的责任。人伦、人情在司法审判中对案件结果具有相当大的影响。这些法律对“人”的体现在中华法系解体时期和解体后,没有发生根本性变动。尤其在中华法系解体后,中国本土的法治实践在有意无意间复归了法律对“人”的人伦、人情的体现。例如,2006年,提出社会主义核心价值观,2016年又提出把社会主义核心价值观融入法治建设的意见。德法共治、德法互彰的理念显示出法治和道德在凝聚社会、塑造公民品格中的教化作用。在强调同案同判的今天始终将“情理法”的统一作为审判理想,老年人权益保障法中的“常回家看看”条款彰显了德法共治的立法理念。

  总体而言,法律应当体现的重视“人”、法律实践以人的价值追求为主线展开的人文精神始终是中华传统法律文化的重要理念。法本质上是“一种现实的文化形态,其使法律世界的一切事实得以形成和塑造”。任何一种法治文化都蕴含着一定的价值取向,反映了人在法治实践中所意欲实现的理想和目标,承载着人对法治的价值理解。中华法系注重通过法律实践活动体现“人”、通过法律的奖惩作用教化人、使人成为“人”的文化要素始终得以维护。

  (三)推动“人”创造性转化的具体内容

  对中华法系历史进程中“人”的梳理和提炼,目的是为了推动“人”的创造性转化。总结变革是为了提炼常道,而提炼常道则是为了更好的推动变革。中华法系中蕴含着丰富的“人”的文化原理,可以通过多种角度予以挖掘、弘扬。甚至可以说,剔除中华法系中与现代法治不适宜的部分,余下的都可以通过基本沿用、部分沿用或旧词新解的方式充分挖掘。此处,仅择三个基本方面予以具体说明。

  1.从“人”的认识出发,赋予“人”适应时代的科学内容

  中国传统法律文化重视民心向背对国家兴亡的重要意义。得民心者得天下,这是周朝取代商朝的一个基本政治经验。周公把民心与天命相连,认为“民之所欲,天必从之”。施政纲领以及具体的法律制度是否体现重视民心、保障民生,决定了统治者的统治是否符合天道。通过将“敬天”落实为“保民”,周朝所有的统治措施都可以归结为重民、保民和得民心。这一理念对法律实践的影响体现为立法和司法的目的不在于惩罚人,而是要定是非、明曲直。因此,周朝创立明德慎刑的法律制度,对后世德主刑辅的法律理念产生了深远影响。唐朝也是以隋亡为戒,提出“为君之道,必须先存百姓”。天道是论证中国古代政治权力正当性的终极来源,而民心则是天道的具体体现。取得民心、顺应民意,统治者的政治权力也就获得了现实的合法性。

  民为邦本的法律理念对当代中国的法治实践具有重要价值。宪法是人民意志的体现,这是现代法治的基本常识。人民是制宪的主体,当然也包含着法律要符合民意、顺应民情之意。随着现代社会的发展,法治要迈向回应型法,才能应对人类社会治理的万千变化。法治要符合社会变革的需要,背后蕴含着法律要根据民意、民心为社会治理提供法律供给之意。

  当代实践不断强化“以人民为中心”建设法治,与“民为邦本”的法律理念一脉相承。2019年,十八届第六次中纪委会议提到“民心是最大的政治”,解说了中国政治制度背后的正当性依据。实现社会正义、增强人民对执政党的信任是法治的重要价值。因此,推动“民为邦本”文化要素的现代性转化,重点是剔除传统文化中统治者与百姓之间的“牧民”观念,代之以现代的国家观念;剔除人与人之间的上下尊卑以及对个体权利的忽视,代之以现代人权理念。而重民心、顺民意、解民情的内涵则与现代法治的民主价值并没有冲突,还存在着极大的共性,能够成为论证现代国家政治制度的正当性依据。

  2.从法律对“人”的体现出发,建构体现“人”的良法

  重视民心、民意和民情决定了,中国传统法律文化认为应当根据社会生活实际立法,才能发挥法律的调整作用。自古以来,疆域辽阔、多民族统一都是中国制定法律的现实国情。这一现实决定了,仅靠中央立法难以对各个地方进行有效约束,必须以符合地方实际的地方性立法弥补不足。所谓“观俗立法则治,察国事本则宜”,即是要求立法顺乎国情、反映实际。如此,法律才能得到民众的支持从而实现法律的目的。大清律例中的“省例”就是一类典型的地方性立法。省例的内容一般涉及本省内的行政、司法、经济、文教和风俗等事务,尤其规范风俗的省例多具有明显的地方文化特色。例如,清代江苏省例规定查禁《红楼梦》《水浒》等淫词小说,严禁妇女入馆饮茶;福建省例规定禁止聚众迎神、禁止道旁添搭矮屋供奉土神。再如,唐律疏议中的“化外人相犯”条,规定“诸化外人,同类相犯者,各依本俗法”,即是允许不同民族在特定条件下适用本民族的习惯法。可见,中国古代立法体现了传统法文化人文理性的发达,充满理性的世俗立法是中华法系与古东方和西方法律的重要区别。

  全面推进依法治国对“科学立法”给予了高度重视。党的十八届四中全会后,科学立法首先要求提高立法质量、回应人民关切。故而,推动“观俗立法”文化要素的创造性转化具有积极意义。今日的地方风俗已经与传统的地方风俗相去甚远,但立法要立足国情、吸纳地方实践智慧的理念仍然值得传承。立法的科学性首先要求立法者对社会环境的运作规律进行调查研究、掌握客观事实,而地方则是对此社会环境最为熟悉的主体。全面推进依法治国强调完善市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等在内的社会规范体系,折射出一个超大型国家的法治吸纳地方性知识的必要性。而所谓“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题”,则是强调立法不仅要符合科学立法、民主立法原则,还应针对社会问题、反映社会需要。

  3.从法律对“人”的体现出发,追求实现“人”的善治

  礼与法、德与刑,是传统中国政治统治的二柄。中国古人由天道—自然—和谐的信仰出发,创造出一整套与众不同的价值体系。天道就在人心之中,因而礼与法的最终目的都是为了实现理想中无讼的和谐社会。这些独特的法律价值理念形成了特有的礼法文化。从汉初在立法上开始“以礼入法”、在司法中实行“春秋决狱”,至唐在唐律疏议中实现礼法结合的定型,礼法文化成为中华法系固有的文化传统。礼不仅包括圣贤教导、制度化的礼仪,也包括与经书原则相符的习俗、惯行、人情和良知等内容。故而在案件审理时,礼与法具有极大的统一性。法官的目的是解决纷争,依据究竟是礼或法并无根本性不同。礼为主导、法为准绳,实现礼法互补,不仅能够通过法律赋予礼的规范以强制性,也能够通过道德教化减少法律实施的阻力。礼法结合,既是法律的道德化,也是道德的法律化,两者共同成为传统中国不可缺少的统治方式。

  2014年,党的十八届四中全会强调坚持依法治国与以德治国相结合,强化了“德法共治”在国家治理中的作用。2016年,中央出台《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》,提出把社会主义核心价值观融入法治建设。实践层面上来看,在国家治理中突出法律和道德协同发力的宏观思路已经非常明确。而德法究竟如何共治,德法共治如何实现促进法治发展和提高公民道德水平等一系列问题则值得深入思考。因此,推动“礼法结合”文化要素创造性转化就变得格外重要。在转化思路上,首先要剔除礼法文化中人与人之间的不平等秩序自不待言,更为重要是在保证现代法治基本要义的前提下才能进行德法共治,以避免破坏法律的相对独立性、或对公民私人领域的不当干涉。一方面,道德融入法治建设主要是滋养法治的价值基础,起到凝聚社会共识的作用;另一方面,法治通过立法解决道德领域中的突出问题,起到弘扬社会风尚的作用。

 

  (注释从略)

  (作者系北京外国语大学马克思主义学院副教授,法学博士)

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