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刘双舟:法理学在法律制度创新中的角色
2018年11月14日 12:03 来源:公众号刘双舟书苑 作者:刘双舟 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:中央财经大学法学院教授

    一、法学在研究对象上的缺位
 
  
 
  关于制度(包括法律制度)本身的研究,经济学家们已经远远走在了法学家们的前列。虽然我们的法律理论,尤其是作为我国法学研究主流的马克思主义法学中的许多理论都直接或间接地源于马克思关于法律制度的论述,但是马克思对包括法律制度在内的制度的研究也主要是从一个经济学家的角度而进行的。长期以来,各种法学流派对法律的研究要么是对法或法律现象的微观研究,这方面的探讨主要包括自然法学派关于法的价值的思考、实证主义法学派关于法律条文或法律规范的逻辑结构的探讨以及马克思主义法学关于法律本质的论述等;要么是对法律或法律制度的宏观研究,这些研究主要包括但不限于各法学流派关于法律的作用以及社会法学派关于法律与其他社会现象关系的研究。即便是受制度经济学影响而形成的经济分析法学派,也只是简单了利用了经济学的成本—收益等分析方法而已,并没有改变法学研究对象的传统范围。
  
 
  总之,法学长期以来忽略了对法或法律的“制度”研究,比如关于法律的“制度内涵”、“制度构成”,法律作为一种“制度”进行演变的内在动力、方式或轨迹,法律作为一种制度资源而存在的“供给与需求”等等一系列问题都缺乏充分的研究,更谈不到形成一套对法律进行“制度研究”的方法和理论。就在法学界对法的本质、法律规范的逻辑结构等微观方面和宏观的立法、执法、司法等法律活动争论不休的同时,经济学界以凡勃伦、康芒斯为代表的旧制度经济学派和以科斯、诺斯等为代表的新制度经济学派,早已将经济学的研究核心转向制度(包括法律制度),形成了研究经济问题的制度分析方法。他们创立的理论和研究方法对法学的直接影响就是促成了经济分析法学这一新的法学流派的产生,其中成果最为显著的当推波斯纳。
 
 
  二、法律制度在制度创新中的地位
  
 
  ◎制度的内涵与制度创新
 
  “制度”本身的内涵是非常广泛的。现在逐渐被多数研究制度的学者所接受是舒尔茨对于制度的解释。舒尔茨将制度定义为管束人们行为的一系列规则,这些规则用以规范社会、政治经济行为。在他的《制度与人的经济价值的不断提高》一文中,舒尔茨将制度做了经典性的分类:①用于降低交易费用的制度,如货币、期货市场等;②用于影响生产要素的所有者之间配置风险的制度,如合约、分成制、合作社、公司、保险、公共社会安全计划等;③用于提供职能组织与个人收入流之间的联系的制度,如财产,包括遗产法,资历和劳动者的其他权利等;④用于确立公共品和服务的生产与分配的框架的制度,如高速公路、飞机场、学校和农业实验站等。可见舒尔茨所理解的制度的含义是非常广义的,从关于政治和社会安排的宪法规则、关于经济运行的国家政策、有关当事人签订的合同,到不同社会的价值信念、伦理规范、道德观念等无所不包。因研究制度变迁而获得诺贝尔奖的诺思干脆就将制度定义为“一种社会博弈规则,是人们所创造的用以限制人们相互交往的行为框架”。
  
 
  虽然在新制度经济学的分析视野里制度概念是在非常广义的意义上被使用的,但是制度作为特定的研究对象仍包含着相对稳定的内涵:首先,制度与人的动机行为存在密切的联系。制度是历史发展过程中人类行为的积累和沉淀,历史上的任何一种制度,都是当时人们利益选择的结果,人们理性地追求效用最大化总是在一定的制度中进行的,没有这些制度的约束,人们追求效用最大化的结果必然是社会的混乱和整个经济效率的低下。其次,制度是一系列规则或人们习以为常的习惯的表现。制度的一个重要特征是具有强制性和约束性,规则的重要部分是法律、法规和政策,人们长期以来形成的某些习惯也是一种无形的规则,它与特定的文化模式和社会过程密切相关,对人们行为同样具有约束作用。第三,制度是一种公共物品,具有非排他性和非竞争性。制度是法律、法规或者特定政策的体现,也是人们观念的体现以及在一定利益格局下的公共选择,也可能是一种习俗。制度的制定对于属于它制约范围内的每一个人来说具有非排他性,处于制度制约中的每一个人都要遵守制度规则,这种情况可能是自觉自愿的,也可能是被迫的。第四,制度与组织不同。制度是社会游戏的规则,是规范人们行为和活动的框架,而组织虽然也能提供一个人们发生相关关系的结构,但这种结构是进行“社会游戏”的角色。第五,制度要有实际载体。制度的存在要有具体的形式和载体,如家庭、企业、市场、国家等。
  
 
  由于法学长期以来缺乏对法律的“制度性”研究,因此也就不存在现成的关于法律“制度创新”的系统理论可供我们借鉴来探讨今天的法律制度创新的话题。   人们对创新概念的理解最早主要是从技术与经济相结合的角度,来探讨技术创新在经济发展过程中的作用的,其主要代表人物是现代创新理论的提出者奥地利经济学家熊彼特。他认为创新就是要把一种从来没有的关于生产要素和生产条件的“新组合”引进生产体系中去,以实现对生产要素或生产条件的“新组合”。他进一步明确指出了“创新”的五种情况,即产品创新、技术创新、市场创新、资源配置创新和组织创新。他说讲的“组织创新”可以看成是部分的制度创新,当然仅仅是初期的狭义的制度创新。熊彼特的创新理论不仅在经济学上具有里程碑式的意义, 而且在社会哲学层面上揭示出的“创新”的丰富内涵。该创新理论在二战后从两个方面获得了新的发展:一是以技术变革和技术推广为研究对象的“技术创新”理论的发展;二是以制度变革和制度形成为研究对象的“制度创新”理论的发展。西方制度创新理论的发展经历了两个阶段。第一阶段主要研究制度创新的动力机制,制度创新被看作是局中人对获利机会自发反应的结果。第二阶段是以制度的供给为重点的制度创新研究。诺思运用熊彼特的创新理论考察了制度变迁现象,首次提出了“制度创新”的概念,发展并建立了一个包括产权理论、国家理论和意识形态理论在内的系统的制度创新理论。
  
 
  人类社会的制度不是一成不变的,而是处于不断发展演变之中。由于制度创新是制度变迁的具体表现形式和原因,而制度变迁是制度不断创新的过程和结果,因此,探讨制度创新与探讨制度变迁在某种意义上是相通的。诺思的制度创新理论就被称为制度变迁理论。制度变迁理论认为,人类社会理想的制度形态是纳什均衡,是各经济主体及整个经济体系的创新潜能被充分释放的制度。因此,制度变迁就是制度为了更好地促进创新而不断调整的过程,是一个不断逼近纳什均衡的过程。无论以效益更高的制度代替原有制度,还是降低交易成本,抑或提高经济效率,都是通过创新来实现的。也就是说,高效制度对低效制度的替代、交易成本的下降、经济效率的提高等,都是制度变迁的目的和结果,而制度变迁过程的实质则是创新。没有创新,就不能实现制度变迁,制度必然陷于僵化、停滞。  

 
 
  ◎法律制度在制度创新中的地位
 
  制度经济学意义上的制度概念并不完全等同于法学上的法律制度的概念,而是一个包含法律制度在内的概念。新制度经济学认为,制度由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束和实施机制所构成。非正式约束是人们在长期交往中无意识形成的、具有持久生命力,并构成代代相传的文化的一部分。从历史来看,在正式约束设立之前,人们之间的关系主要依靠非正式约束来维持。它们主要包括价值观念、伦理道德、风俗习惯、意识形态等因素。非正式约束本身是很重要的,它为正式约束的实施提供基本条件,但是非正式约束的变化是缓慢的。正式约束是人们有意识创造的一系列政策及法则,又可以分为基础性规则和一般制度安排。基础性规则属于制度环境或制度结构范畴,如宪法秩序等国家基本制度,它是界定国家的产权和控制方式的基本规则,是决定生产、分配、交换、消费秩序的基础,具有普遍约束力,是制定规则的规则。一般制度安排是在基础性规则框架内约束特定行为和交易的具体操作规则。实施机制也是构成制度的一个重要要素。一个制度是否有效,除了正式约束和非正式约束需要健全外,还要看规则的实施机制是否健全。没有实施机制,任何一种规则,尤其是正式规则就如同虚设。
  
 
  在制度创新理论中有两个重要的概念,即制度环境和制度安排,正确理解这两个概念有利于我们正确认识法律制度在制度创新中的作用和地位。制度环境是指一系列用来建立生产、交换与分配基础的基本的政治、社会和法律基础规则。主要指上述的制度构成中的基础性规则。制度环境是一国的基本制度规定,在制度环境中,宪法和法律结构是至关重要的。制度安排一般是指支配经济单位之间可能合作与竞争的方式的一种安排。制度安排可以是正式的,也可以是非正式的,但制度安排一般在制度环境的框架中进行,制度环境决定着制度安排的性质、范围和进程等。制度经济学一般将制度环境视为制度创新的外生变量,虽然他们所讲的制度创新某种意义上也包含了法律制度的创新,但是在他们的制度创新理论中,更多的还是指经济意义上的具体制度安排,法律制度通常被认为是对这些制度实施影响的一种存在,法律制度从本质上讲是相对于一般制度的外生力量。
  
 
  法律作为一种制度,本身也存在一个创新和变迁问题,而且法律制度的创新是其他社会制度环境的创新,是一般制度创新的前提和基础,决定着一般制度创新的性质、范围和进程等。因此,对法律制度创新进行研究的意义更为重要。
  
 
  三、法律制度创新的特殊性
 
 
  ◎制度创新的诱因和创新模型
 
  新的制度为何会取代旧的制度?制度创新的原动力是什么?这是制度创新理论首先应当回答的问题。制度经济学认为,制度变迁(创新)的诱致因素在于主体期望获取最大的潜在利润。所谓的“潜在利润”是一种在已有的制度安排结构中主体无法获取的利润,也称为“外部利润”。只要这种外部利润存在,就表明社会资源的配置还没有达到帕累托最优状态,从而可以进行帕累托改进,即在不损害其他任何人利益的前提下,至少还可以使一个人的处境得到进一步的改善,使社会收益增加。帕累托改进的实质是指现有资源的配置还有改进的余地或潜力。由于外部利润不能在既有的制度结构中获取,因此要实现帕累托改进并获取外部利润,就必须进行制度的再安排,即制度创新。可见,制度创新的目的就在于使暴露在现存制度安排结构外面的利润内部化,以求达到帕累托最佳状态。没有潜在利润就不可能有制度创新,但是有了潜在利润,制度创新有时候也未必发生。因为制度创新还涉及到成本问题。只有当通过制度创新可能获得的潜在利润大于为获取这种利润而支付的成本时,制度创新才可能发生。正如诺思所说:“如果预期的净收益超过预期的成本,一项制度安排就会被创新。只有当这一条件得到满足时,我们才可望发现在一个社会内改变现有制度和产权结构的企图”。因此,制度经济学在研究制度创新时,使用的最常见的分析方法就是成本---收益分析法。
  
 
  最常见的制度创新模型理论是诱致性制度变迁理论和强制性制度变迁理论。诱致性制度变迁指的是现行制度安排的变更或替代,或者是新制度安排的创造,它由个人或一群(个)人,在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。与此相反,强制性制度变迁由政府命令和法律引入和实行。诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起,而强制性制度变迁可以纯粹因在不同选民集团之间对现有收入进行再分配而发生。
  
 
  ◎法律制度创的特殊性
 
  制度经济学所讲的制度创新主要不是指法律制度的创新,尽管他们关于制度创新的理论可以用来帮助我们分析法律制度的创新问题。与一般意义上的制度创新(制度安排)相比较,法律制度创新更为复杂。法律制度的创新更多的是一种强制性制度创新,其创新的特殊性主要体现在以下几个方面:
  
 
  首先,法律制度的供给者只能是国家,国家是法律供给的唯一垄断者。在法律制度的创新中,创新的主体变成了一个虚拟的主体---国家。国家如何衡量其制度创新的成本与收益呢。因此实际上是掌握国家政权的统治者或统治集团来决定是否要进行制度创新。只有统治者的预期收益高于他强制推行制度变迁的预期费用,他才会采取行动来创新法律制度。如果法律制度创新会降低统治者可获得的效用或威胁到统治者的生存,那么他们将以国家的名义继续维持某种无效率的法律安排。因此,法律制度创新取决于统治者(而不是制度需求者自己)的偏好和理性。没有人可以保证效用最大化的统治者会有激励去履行那些增进制度安排供给的政策,以达到使作为整体的社会财富最大化。
  
 
  其次,法律制度的创新更多地受到意识形态的影响。有时候,与原有意识形态相左的法律制度安排虽然可以增进社会的福利,但是推行新的制度安排并改变原来的意识形态,很可能会伤害统治者权威的合法性。这时,统治者可能不会去创造新的制度安排,反而会去维持旧的无效率的制度安排并为纯洁意识形态而战。所以法律制度的创新在很大程度上取决于意识形态的创新。试想一下我国改革开放以来的法律制度变迁的历程,哪一次不与思想解放有关?
  
 
  第三,法律制度的创新受现存宪政制度的影响。现存的宪政制度是法律制度创新的制度环境。虽然我们探讨的法律制度创新某种意义上也应当包含宪政制度的创新,但是法律制度由于其稳定性要求,本身的变迁是非常缓慢的,而宪政制度与一般法律制度相比,其稳定性要求更高,变迁的速度更为缓慢。因此,我们一般只是在现存宪政体制能提供的容忍空间范围内探讨一般法律的创新问题。正是在这种意义上,我们会发现,现存宪政制度本身的完善程度会直接影响现有法律制度的创新性质、范围和程度。
  
 
  第四,国家机构与国家利益的不一致问题会影响法律制度的创新。法律制度创新并不等与法律制度设计,即法律制度的创新不能仅仅停留在立法阶段。在整个法律运行的每一个环节都存在法律制度创新的问题。任何国家都必须由各级国家机构来按照国家的意志制定和执行法律。每一个新的法律制度安排的效果如何,在很大程度上取决于这些国家机构对法律的实施程度。但是政府机关中的每一个官僚机构本身都是理性的个体。它的利益从来就没有与执政者完全吻合过。“上有政策,下有对策”就是对这种现象的反映。如果建立新制度安排所能带来的额外利润被官僚自利行为滥用掉的话,那么新制度安排就建立不起来。
  
 
  第五,既得利益集团的存在也影响了法律制度的创新。法律制度的创新是对现有利益各局的重新调整,势必影响一些既得利益集团的利益。如果在法律制度创新中受损失者得不到补偿,他们将会明确地反对这一创新。如果制度创新中受损失者是统治者依赖其支持的那些集团,那么统治者会因为害怕自己的政治支持受到侵蚀而情愿不进行这种制度安排。试想一下我们现实生活中存在的诸如电信、石油、铁路、航空等垄断行业的不公正收费问题。历届人大会上都会有代表呼吁,可是到头来为什么国家就是不出台相关的法律呢?难道这样的法律制度安排不代表广大人民的利益吗?
  
 
  第六,法律制度的供给与需求不能始终保持均衡也是影响我国法律制度创新的一个重要原因。在一般的市场制度安排中,很多制度的需求者这往往就是制度的供给者,比如某企业为了获取更多的利润而实行一项新的管理制度。但是在法律制度的创新中,法律制度的需求者与有创新决定权的主体是不一致的。请看看每次人代会上我们的人大代表所提的议案,关于教育的、社会保障的、大学生就业的、环境保护的,哪一项不是全社会广大人民急需的制度安排呢?为什么政府不能尽快供给这些法律制度呢?所以在法律制度的创新问题上,制度的供给与需求始终无法保持均衡,而这种不均衡状态恰恰是一种常态。
  
 
  总之,法律制度的创新有其特殊性,制度经济学的制度创新理论虽然可以帮助我们分析法律制度的创新,但是其作用是非常有限的。
  
 
  四、法理学在法律制度创新中的角色

  
 
  ◎经济学制度分析方法和研究成果的局限性
 
  制度经济学目前对制度的研究所取得的成果是包括法学在内的其他学科所无法比拟的。但是制度经济学的研究方法和研究成果并不能代替法学自身对法律的“制度研究”。认为制度经济学已经为我们研究法律制度创新提供了完整的分析方法和思路的想法是错误的。制度经济学的制度分析方法和研究成果对于我们研究法律制度的创新而言有着明显的局限性。首先,制度经济学的研究对象是经济学意义上的制度,虽然包括法律制度,但是并不具有明确的针对性。法律制度创新不是制度经济学研究的重点,在其制度创新理论中,法律制度被看作是一般制度创新和变迁的外部条件。与正统经济学相比较,制度经济学的进步在于分析经济学问题时,不再把制度当作既定的和不变的常量,而是认识到了法律制度(尤其是产权安排)对经济的重要作用,但是法律制度自身如何创新的问题仍然不是他们研究的重点。其次,制度经济学将制度创新的主体更多地局限于企业家,而决定法律制度创新的主体却是与企业家完全不同的国家,因此,经济学的制度创新理论仅仅是为我们研究法律制度创新提供了线索或方向,而不是现成的答案。第三,制度经济学分析和研究制度的素材主要来自西方资本主义国家,由于国情的差异,他们的理论对于分析我国的法律制度创新不一定有效。
 
 
  ◎法理学界在制度创新“运动”中的误区
  自近代以来,我们这个社会就始终陷入被迫主动变革的激流中,“穷则变,变则通,通则久”成为我们百年来进行社会变迁基本思想,改革成为了一种占主流地位的意识形态,制度创新从某种意义上讲也是这种心态的一种必然反映和延续。今天探讨的“法律制度的创新”正是在这样一个变革和改革的宏观背景下提出的。法学界,尤其是法理学界在制度创新运动中可能存在着一些误区:
  
 
  首先,存在着从众甚至盲从的心理。在一个改革本身成为社会惯性或习惯、改革本身作为正当性和合理性的时代里,创新也就成了一种社会意义上的常态。但是这样的常态从根本上说并不一定具有实质性的涵义,因为并不是所有的“变”都代表者进步。事物的发展都有其自身的规律性,制度创新只在“制度不均衡”时才会发生,不加区别地笼统地谈“法律制度创新”是幼稚的,而目前我们的法学界好像并没有认识的这一点。法律制度创新在很大程度上是“为了创新而创新”这种形式上的动力促成的,所以与其说是“制度的创新”到不如说是“运动口号的创新”。
  
 
  其次,存在着创新的激情与理论的缺位。在“创新”运动中,法学界也和其他社会各界一样充满了创新的激情,各种与创新有关的课题、会议、活动层出不穷。但是仔细分析一下,除了反复强调法律制度创新的“意义”和“决心”外,我们究竟还在法律制度创新问题上取得了哪些实质成就呢?其中法理学界在高喊法律制度创新的“口号”的同时,还积极地参与了许多具体部门法律制度的创新。但是在目前我们还缺乏一套有效探讨法律制度创新的方法和理论体系的情况下,这种参与热情的效果是值得怀疑的。这就像一个连基本建筑技巧都还没有掌握的人却满腔热情地参与具体的工程建设,并且还宣称要造出世界上一流建筑一样的不切实际。
  
 
  最后,缺乏对自身任务的恰当定位。在一个在变动中融汇着各种复杂因素、且各种复杂因素时刻处于无穷变动之中的中国社会结构的转型时期,对任何社会现象的研究,都必然会面临现有的理论解释力不足的状况,而就法学研究来说,中国社会长期以来形成的变迁格局和态势,很难让我们有机会针对一种具体法律制度安排作长期的结构性的考察。中国目前面临的问题不是变得太慢,而是变得太快了。近代以来,各种制度在社会舞台上像走马灯一样频繁变动,使整个社会都处于一种急功近利的心态之下,如果你不尽快地抓住眼前的机会“出成果”,明天也许一切都变了。随着部门法学的繁荣,法理学逐渐失去了昔日法学不发达情况下的“显学”地位。正是在这种社会心态和被边缘化的现状下,法理学界不再安于对基础理论和基本研究方法的探讨,而变得随波逐流,迷失了自我。 

 
  ◎法理学在法律制度创新中的应该承担的任务
 
  法理学在研究法律制度创新,尤其是对我国的法律制度创新问题的研究上,目前还没有形成有效的方法和理论。事实上,法理学长期以来并不存在“法律制度变迁”意义上的关于法律制度创新问题的研究,法理学的研究仅限于对法律历史类型的简单解释而已。从法律变迁意义上来研究法律制度的任务通常是由法制史学科来承担的。但是,我们的大多数法制史著作往往热衷于对法律制度的简单演进与发展的研究,尽管这样的研究有时从一些角度也可以帮助我们理解法律制度的发展轨迹,但遗憾的是,真正能够用于帮助我们理解法律作为一种制度安排进行变迁的理论却并不多,能够指导我们对现存法律制度进行创新探索的理论就更加“稀缺”了。笔者认为,我国的法理学在目前和将来我国法律制度创新中至少应该做好以下几项工作:
  
 
  第一、充实法理学的研究对象。法律与经济的关系问题是法理学研究的一个传统课题。根据马克思主义法学的理解,经济基础决定法律,法律反作用于经济基础。这种理解并无问题。但是长期以来法理学除了侧重对经济的决定作用进行过一些探讨外,对法律反作用的理解始终停留在一个高度概括层面上,而缺乏深入的研究。事实上,从法律制度创新的角度而言,研究法律对经济的反作用可能更具有现实意义。因为如何更好地促进经济的发展,无疑应当是我们创新法律制度的核心目的之一。如果连法律对经济的反作用是如何发生的都没有弄清楚,那么我们所谓的法律制度创新恐怕就只能是盲人摸象了。在法律对经济反作用的研究方面,新制度经济学已经了做了有益的探讨并取得一些成果。以科斯为代表的新制度经济学认为,市场行为是有交易成本的,法律制度是降低交易成本的有效手段,因此,法律制度对交易的影响至关重要。为此,他们从法律作为一种产权制度安排的角度,对法律的作用进行了深入的探讨。他们的理论被西方很多国家在立法时应用到评价一项新的法律制度安排预期效果的工作中。因此,法理学应该适时调整和充实自己的研究对象。
  
 
  第二、借助已有的制度创新理论开展对我国法律制度的研究。经济学关于制度创新的理论,虽然不能解决法律制度创新的所有问题,但是其借鉴意义还是很大的,尤其是其日渐成熟的制度分析方法,用于对法律制度创新进行一般分析,仍不失是一种更新我们对法律制度认识的方法和途径。法理学应加强对其理论和方法的介绍,并利用来开展一些有意义的研究尝试。
  
 
  第三、创新法律“制度研究”的理论,保障法律理论“供给”,缓解法律理论的“稀缺”状态。正如我们在论述法律制度创新的特殊性时所分析的,法律制度是由国家来供给的,而且法律制度的创新并不单纯等同于法律制度的设计。法律学者不是法律制度的供给者,即便法律学者有法律制度的设计热情并且设计出了一项新的法律制度,但是否能将其付诸实际,仍然取决于国家。法律学者不是法律制度创新的直接主体,但这并不是说法律学者在法律制度创新中毫无作为。恰恰相反,法律学者,尤其是法理学界在法律制度创新中是大有作为的。不过我们的主要任务不是去直接“供给”法律制度,而是去“供给”法律制度创新的理论。在这个意义上,法理学的研究不受法律部门的局限,我们既可以从事法律制度创新一般理论的研究,也可以从事某一具体法律制度创新的研究。在法律制度创新的这一理论研究领域,还存在着太多的空白。目前在我国法律制度创新的问题上,我们最缺乏的不是新制度,而是新理论和新方法,新理论和新方法本身就是一种“稀缺”资源,这一资源的匮乏严重阻碍着中国法学的发展和中国法治建设的进程。法理学必须承担起为中国法学及法治建设充当新理论和新方法“供给者”的责任。这也许才是法理学在法律制度创新中应当做出的贡献。
作者简介

姓名:刘双舟 工作单位:中央财经大学法学院

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