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雷 磊:法理论及其对部门法学的意义
2018年06月28日 10:23 来源:《中国法律评论》 作者:雷 磊 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:雷磊,中国政法大学法学院教授。

  【中文关键字】法理论;一般法学说;法教义学;法的理论;法律科学理论

  【全文】

  本文要探讨两个问题:

  第一,什么是法理论?

  第二,法理论对于部门法学的意义。

  其中对第一个问题的回答构成了回答第二个问题的基础。因为任何理论主张都以概念的清晰性作为前提,欲澄清法理论对于部门法学的意义,就首先要说明“法理论”与“部门法学”的含义。相对来说,内涵比较清晰的是“部门法学”。至少从19世纪之后开始直至今天,部门法教学的主体内容都是法教义学(Rechtsdogmatik)。

  所谓法教义学,简单地说就是围绕现行实在法的解释、建构与体系化所展开的学问,属于狭义上的法律科学(Rechtswissenschaft im engeren Sinn)。因此,追问法理论对于部门法学的意义,涉及的就是法理论与法教义学的关系。相对来说比较麻烦的是“法理论”这个概念,下面我们就先来澄清其内涵。

  什么是法理论

  (一)法理论与法哲学

  要谈论“法理论”(Rechtstheorie),就不得不谈及它的姊妹概念“法哲学”(Rechtsphilosophie)。当我们在一般意义上谈及“法理学”(Jurisprudenz)时通常同时指涉这两者。我们一般会认为,法哲学是关于法和法学的一般哲学理论,而法理论则是关于法和法学的一般法学理论。但这种大而化之的界定并没有说清楚两者的关系。

  既有观点对“法理论”内涵的理解宽窄不一,大体可分为三种,它与法哲学的关系也相应可分为三类:

  (1)广义上的法理论。这一意义上的法理论对应的是法实践,也即是在“理论/实践”这一二分法的意义上来使用。在此意义上,法理论就相当于以法为研究对象的一切理论学说,既包括法教义学,也包括基础研究(Grundlagenforschung),或者,只包括与法教义学相对的基础研究,即法哲学、法史学、法社会学、比较法学等。与此相比,略作限缩、但也大体可归为这一类的是吕特斯(Rtithers)的观点,他认为法理论包括了法哲学、一般法学说和法学方法论三个分支学科。无论如何,最宽泛意义上的法理论构成了法哲学的上位概念。

  (2)狭义上的法理论。这一意义上的法理论内涵最窄。普佛尔滕(Pfordten)根据哲学中理论哲学与实践哲学的二分法,将法哲学区分为法理论与法伦理学两部分。前者处理“法是什么”的问题,后者处理“什么样的法是正当的”问题。

  事实上,在他看来,法理论是哲学上一个极端,即维特根斯坦(Wittgenstein)及20世纪其他怀疑论者或实证主义者的观念在法哲学领域的体现,这种观念将法哲学压缩为一般法学说、一般法理学、规范逻辑或规则理论。可见,在此意义上,法哲学构成了法理论的上位概念,后者相当于我们所说的法概念论。

  (3)中义上的法理论。这一意义上的法理论构成与法哲学相对等但并不相同的概念,这也是本文所支持的法理论界定。这可以从学科分类与学说史两方面得到支持。在学科分类上,法理论有不同于法哲学的研究对象与立场。

  一方面,在研究对象上,根据法学研究的对象是个别法抑或一般法,是法的客观意义(规范)、法的现实(事实)还是法的价值,可以排列出六个分支:

  研究作为个别规范的法的法教义学,

  研究作为个别事实的法的法律史学,

  研究作为个别价值的法的法政策学,

  研究作为一般规范的法的法理论,

  研究作为一般事实的法的法社会学,

  以及关注作为一般价值的法的法哲学。

  另一方面,在研究立场上,根据法学研究的观察者视角/参与者视角、内在层面/外在层面的区分,可以划分出持内在观察立场的法理论,持外在观察立场的法社会学,持内在参与立场的法教义学,持外在参与立场的法哲学。

  所以,法哲学是从外在参与立场出发研究法的价值(作为一般价值的法)的学科,而法理论是从内在观察的立场出发研究法的客观意义(作为一般规范的法)的学科。

  从学说史的角度看,法理论作为法学研究的独立分支诞生于19世纪末20世纪初,虽然这一阵营中学者众多、具体观点各不相同,但共同的理论姿态在于试图发展出一门或多或少去形而上学的、取向于法律体系之结构的且位于法教义学与传统法哲学之间的法学学科。

  这一学科的主要代表作品,从作为开端的阿道夫·默克尔(Adolf Merkel)的《论法哲学与“实在”法律科学及其总论之间的关系》(1874年),直至作为其高峰的菲利克斯·索姆罗(Felix Somlo)的《法律基础学说》(1917年)和恩斯特·鲁道夫·比尔林(Ernst Rudolf Bierling)的五卷本《法律原则学说》(1894—1917年),其主旨莫不如是。

  这大体也是哲学中语言转向、分析哲学与逻辑学兴起在法学领域的体现。它反映出的是法律思想家们力图摆脱哲学的支配,发展出属于“法学”自身之理论范式的努力。

  当然,法理论究竟是否是有别于法哲学的学科,归根结底取决于我们对于“哲学”之性质与任务的认识。除了“法教义学”明显属于“法学”自身的领地外,是否存在独特的法学视角的研究仍是存疑的。但可以肯定的是,法理论至少不同于形而上学和价值论意义上的传统法哲学(在德国学说史上,长期以来被这种冠之以“自然法”之名的传统法哲学所统治),是一种对于法和法学的新的研究范式。

  (二)法理论与一般法学说

  依照德莱尔(Dreier)的意见,宽泛意义上的、与传统法哲学相对的法理论可以分为两种类型,一种是分析法理论(analytische Rechtslehre),一种是现实主义法理论(realistische Theorie)。分析法理论的代表(也是其变种)是概念法学,而现实主义法理论的代表是利益法学和自由法运动等,或者说社会法理论。社会法理论与法社会学并非一回事,尤其考虑到法社会学又可以被分为经验法社会学与理论法社会学,社会法理论最多只相当于理论法社会学。

  这两类法理论的区分在于对法的实证性与法理论之任务的理解不同:

  分析法理论认为法的实证性体现在拥有权能的外部权威制定法这一事实之中,而现实主义法理论认为它体现在法的适用、遵守或它被法官与法的受众所承认这一事实之中;分析法理论认为法理论的任务在于逻辑分析与语言分析,而现实主义法理论认为它的任务在于对法与法学的社会学与心理学研究。

  分析法理论有另外一个称呼,即一般法学说(Allgemeine Rechtslehre)。在德国传统中,很多时候法理论都在与一般法学说相同的意义上被使用。所以无论如何,分析法理论或一般法学说都构成了法理论的核心。在后文中,如无特别说明,当我们使用“法理论”在学说的称呼时,指的就是一般法学说。

  在学说史上,一般法学说肇生于康德法哲学,尤其是新康德主义法哲学对于形式分析的偏爱和对形而上学问题的批判。后者伴随着对形而上学和以此为基础的道德哲学与法哲学之科学性的争论,即对道德与法伦理命题能否获得科学辩护的不信任。基于此就造成了作为法律形式学说的法理论与作为法律价值学说的法哲学之间的分立,与此相伴的是科学性与非科学之间的差异。

  今天,抛开价值学说的科学论问题不论,一般法学说的(新)康德主义依然体现在它的基本性质与定位方面。学者们尽管可能对它的细节方面存在争论,但大体都认可如下几点:

  (1)法理论的对象主要是基本法律概念。它主要研究法学的基本概念(如法律规范、法律体系、法律渊源、权利和义务)、基本结构及其一般基础。我国的法理学教材通常都会包括这个部分,甚至以此为主体内容之一。

  (2)法理论是一门关于实在法的规范学科。贝格鲍姆(Bergbohm)最早将一般法学说理解为“实在法的哲学”,它在事实上相当于法的理论与法律基础概念。作为实在法理论,法理论并不关注自然法问题。

  当然,与法教义学关注个别实在法(如中国的民法规范)不同,法理论关注的是一般意义上的实在法,也即脱离于任何实在法秩序之内容特殊性的普遍的法律概念。在正是在此意义上,它们才被称为“基本法律概念”。此外,法理论并不研究纯粹的经验事实,研究应然而非实然,所以它又是一门规范学科。所以,它坚持的是一种实证主义一规范主义的路径。

  (3)法理论是法教义学的总论。默克尔将一般法学说视为法教义学的总论,认为它研究“具有普遍法律意义的更高概念,在其中给定了法律规范的要素”。阿列克西(Alexy)和德莱尔则这样来理解法理论与法教义学的关系:法教义学可以被界定为关于单个法律体系之实在法的法律理论。在所有现代国家的法律体系中都可以区分出诸多特殊法教义学,如民法教义学、刑法教义学、行政法教义学、宪法教义学等。

  特殊法教义学的一项重要工作在于提炼并阐释本部门法的一些基本概念,建构出它们间的相互关系,并运用它们来解决实践问题。然而仅此尚不能满足“法律科学”发展之需要。法律科学的基本特征在于高度的理性化与体系化,因此在特殊法教义学的基础上又产生了关于整个法律体系(一国)之实在法的一般法学说。关于实在法的一般法学说也可以涵盖数个甚至所有的法律体系。此时它已超出了法教义学的范围,而成为一种能够涵摄各个法教义学本身的更为一般性的法理论。

  (4)法理论致力于对法进行形式一结构的分析。一般法学说的方法主要是分析方法,它既是关于法的形式理论,又是关于法的结构理论。

  一方面,一般法学说致力于法律形式的研究,法律形式学说是一切法律内容研究的前提。因为如果说法律内容学说的领域内在于法律概念的话,那么法律形式学说恰恰研究的是法律概念本身。作为形式学说,它的任务在于,与基础性的法律思维方法一起来辨识和描述法律形式和概念的核心要素,以使它能成为穿越实在法丛林的指路标。

  另一方面,一般法学说也是法的结构理论。法的结构理论的任务在于研究法秩序的构造,并提炼出用以分析一切法律体系的逻辑工具。它包括法律规范的结构学说与法秩序的构造学说。

  (5)法理论位于法教义学与相邻学科之间。一方面法理论基于法教义学而超越法教义学;另一方面也控制着法律科学与相邻科学的接口。在这里,德国传统上“法教义学”与“基础研究”的两分法需要被重构。

  传统上属于基础研究的分支,无论是法哲学,还是法社会学、法史学(乃至最新的法经济学、法人类学……)都是外部学科(哲学、社会学、历史学、经济学、人类学……)对作为对象的法和法学进行研究的产物,都属于交叉学科。

  法理论则成为法教义学与这些外部相邻学科之间的中间地域,既是法律科学与其他学科的交汇处,也是两者的隔离带(具体见下文),成为法教义学与基础研究之外的第三领域。

  (三)法理论的双重内涵

  那么,法理论在外延上究竟包括哪些研究?以上面五点定位为基础,一般而言,被认为属于一般法学说的包括法概念在内的概念构造、包括法源学说在内的知识获取、法学的科学理论、法律逻辑和法信息学、法律语言理论、规范理论、体系构造理论等。

  但这种罗列只能加深我们理解上的困难。其实,我们完全可以根据法理论是围绕“法”还是围绕“法学/法律科学”展开,将法理论分为法的理论(Theorie der Recht)与法律科学理论(Theorie der Rechtswissenschaft)两部分:

  (1)法的理论致力于发展和提炼出法的概念以及基本法律概念。但相比于过去,今日之一般法学说的任务不再仅仅限于给法和相关概念下定义,而也要对作为法秩序之法的结构进行分析。法秩序既可以被理解为具有实效的整体,也可以被理解为有效规范的体系,即区分出社会学向度的法秩序概念与规范逻辑向度的法秩序概念。一般法学说仅从规范逻辑的向度来理解和分析实在法秩序。它不仅研究法秩序的要素,也研究它的统一性和变迁机制。

  在此意义上,用凯尔森(Kelsen)的术语来说,法的理论既包括聚焦于基本法律概念的法静态学(Rechtsstatik),也包括研究作为法秩序之法的法动态学(Rechtsdynamik)。

  (2)法律科学理论致力于发展和提炼出一种法律认知理论或者说方法论。这种法律认知理论或方法论的目的在于确保狭义上的法律科学,即法教义学的科学性。这种科学性既要面对外部相邻学科的挑战,也要面对法教义学本身的挑战。

  作为法教义学的方法论,它属于广义上的法学方法论(Methodenlehre der Rechtswissenschaft)的一部分,但不等同于以法律适用理论为中心的狭义法学方法论。

  前者是基本概念引导下的法学作业,不同于法律解释。它并不研究具体如何适用法律规范、提出具体教义学说的方法及其体系问题,而聚焦于对作为一种学问形态的法教义学进行方法论反思和建构,以确保它的科学性。用罗尔(R6hl)的话来说,一般法学说的最终任务在于基于全球化(普适性)的要求来准备法律思维。

  所以,分析法理论就具有了双重内涵:狭义上的分析法理论/一般法学说指的围绕法和基本法律概念展开的法的理论,而广义上的分析法理论/一般法学说同时还包括了围绕法律科学/法教义学之方法论展开的法律科学理论。前者属于对象理论的层面,而后者属于元理论的层面,前者是分析学,后者是方法论。我们也可以分别称之为“法的分析学”和“法律科学方法论”。

  接下去我们就将围绕法理论的这两个部分来分别探讨它对于部门法学(法教义学)的意义。

  作为法的分析学的法理论

  法的理论或法的分析学一方面涉及微观上基本法律概念的要素分析,另一方面也涉及宏观上法律体系(法秩序)的构造。同时,作为形式一分析理论,尽管它并不像法哲学那样为价值判断提供直接支持,但它却能为价值判断提供坚实的讨论基础。

  (一)概念要素的分析

  从某种意义看,法教义学是关于现行法(de lege lata)的内容命题的总和,而法理论则是关于现行法(或非现行法)的结构性命题的总和。教义学是以一般化形式表达的论证建议或/和裁判建议,而恰恰是在这种一般化之中它为法理论留下了广阔的任务领域:对于可资利用的法律材料进行脱离于特定意图的分析和一般化展示。

  在此我们举两个例子。

  一个是意思自治。

  意思自治构成了理解民法中诸多法律,例如合同法、继承法规定的基础。对于许多教义学者来说,自治是一种天赋的权力,法律至多只是将它具体化而已,因为它是先于法律而存在的。换言之,他们认为既有的许多权利和义务都必须以意思自治为基础,也即以自由、自我发展,而不是以他治、强制为基础。

  但是,例如通过合同为他人施加义务,这真的是一种天赋的能力吗?假如如此,那为什么在古罗马时代作为在帝国中占人口大多数的奴隶无法享有这种权利呢?作为规范学科的法理论否认“作为天赋行为自由之意思自治”的观点,它的法律行为将其视为一种获得合法授权的权力。

  首先,法律行为是一种自我立法。法律行为(如合同行为)能够创设行为规范,这一点上它与制定法没有差别:制定法与合同是可互换的(基于制定法的请求权和基于合同的请求权:两者都是请求权基础);合同与制定法一样能够表达禁止和命令(合同上的竞业禁止);制定法与合同可能会发生冲突;而通过累积相协调之合同规定(统一合同、一般性条款)会出现类似于制定法的效果,这继而也会招致规范审查程序。

  合同与制定法一样涉及命令、禁止、允许等规范范畴。其次,法律行为要获得上位规范的授权。是授权规范直接或间接赋予了行为主体制定行为规范的权能。即便在民法中,人们也需要制定法的授权(如我国《民法总则》第143条)来发生改变法律状况之效果。这一条款的授权色彩尤其体现在,它缺乏行为规范所典型伴随的制裁:如果这一条款没有被遵守(如法律行为违反了该条第3项规定的“公序良俗”),那么只是不会发生行为人希望的法律后果而已。

  所以,无论是在公法领域还是私法领域,都没有差别。意思自治的意义更多存在于法政策学的层面上:从国家政策和经济政策的角度来看,我国及许多西方国家民法中所确保的一般私法“自治”是非常合乎目的的,立法者也不得再次删去这种授权。但这并不是规范逻辑上的必然。

  私人自治的界限在过去一个世纪里变得越来越严格(一般条款审查、消费者保护、平等对待的限制等),正反映了相关法政策的转变。但无论如何,法律行为的法律拘束力只能基于法律授权这一点不会改变。而这正是法理论要揭示出的一般化结构。

  另一个是权利。

  此间最著名的法理论分析来自于美国学者霍菲尔德(Hohfeld)。在霍菲尔德看来,权利这个复杂的术语可以被还原为四个要素:

  (1)请求权(claim),例子:“我有权向您索取1000元!”

  (2)自由(或“特权”,privilege),例子:‘’我有权利用这一通道!“(3)权力(power),例子:”我有权向你下命令!“(4)豁免(immunity),例子:”我有权自己管自己的事!“与此一一相对的义务、无权利、责任和无能力。它们被称为法律的最小公分母。其中,请求权和自由涉及行为规范的领域,而权力与豁免涉及授权规范的领域。与此可以进行对比的是德国民法学说中关于主观权利(subjektive Rechte)的划分,即请求权(相对权)、法律地位(绝对权)、形成权与组织权。这种划分是在德国经典法教义学传统中慢慢发展出来的,但并未经受严格的规范逻辑上的法理论剖析。

  限于篇幅,这里无法用霍菲尔德的理论来对主观权利的各种类型详加分析,只是想引用学者阿多迈特(Adomeit)的研究成果表明:德国传统中的请求权和自由涉及的都是行为规范的领域,其中作为主观权利之一的请求权(Ansprtiche)首先是霍菲尔德意义上的请求权,其次是行为自由;法律地位则首先是行为自由,其次是霍菲尔德意义上的请求权;形成权属于授权规范的领域,相当于霍菲尔德所说的权力或豁免。

  至于组织权,只是行使授权的主体条件,本身可被归为授权的一部分。可见,德国教义学传统中发展出来的这些权利类型都可以用法理论上的权利要素来分析,前者只是偶然的、与语言习惯和文化传统相关的用法,而后者却是逻辑上必然的,只有它能揭示出法律主体之间真正的结构关系。

  (二)法律体系的构造

  当代法理论大体都认可,法律体系(法秩序)的基本构成单位是法律规范。因此,法律体系的构造问题首先涉及法律规范理论。在法律规范理论上,最大的争议在于法律体系是由单一的规范类型构成,还是由法律规则和法律原则这两种不同类型的规范构成,以及这种不同是不是逻辑上的不同。

  在这一方面,为这种逻辑差异进行辩护的最大代表是德国学者阿列克西(Alexy)。其认为,规则是确定性命令,而原则是最佳化命令。作为确定性命令,规则只能要么被满足,要么不被满足。如果一个规则有效,那么它就要求人们严格去做它所要求之事,不多也不少。作为最佳化命令,原则要求某事(通常是某种要追求的价值或目的)在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现。

  这决定了规则与原则的适用方式有根本不同:前者的典型适用方式是涵摄,而后者的典型适用方式是权衡。这样的结论不仅仅会对规范理论本身产生影响,也会影响到基本权利教义学。

  因为以阿列克西为代表的基尔学派提出原则理论的主要兴趣并不在于法哲学上的争论[实证主义vs.非实证主义,就像在德沃金(Dworkin)早年对哈特(Hart)进行批评时所关心的那样],而在于对《德国基本法》上基本权利条款的理解与适用。

  一旦这些基本权利条款被理解为具有原则的规范属性,那么就意味着它们在被适用时,例如被宪法法院用来对普通立法进行审查时,就必须要与其他规范(如立法所保护的其他基本权利,或者立法要实现的公共利益)进行权衡,以此来决定普通立法是否违宪。在具体情形中权衡的结果都影响着对特定基本权利条款之内容的理解,也影响着基本权利的教义。

  例如,在德国宪法法院作出的一个著名判决中,流行讽刺杂志《泰坦尼克》将一位截瘫的预备役军官先是称为”天生的杀人犯“,又将他称作”残废“。法院在杂志一方的思想表达自由(德国《基本法》第5条第1款第1项)与预备役军官的一般人格权(德国《基本法》第2条第1款及第1条第1款)之间进行了权衡,得出结论认为:在该文的语境中,”天生的杀人犯“这种称呼并非”不被允许的、严重的、对人格权的违法侵害“,但”残废“这一称呼却”严重伤害了这位截瘫者的人格权“。

  因此,基本法上的思想表达自由涵盖了”显然是不严肃的、通过玩文字游戏来胡闹“的表达,但却不能涵盖”侮辱“和”蔑视“。这显然是关于思想表达自由之内涵的(部分)教义。

  与规范理论相应,法律体系理论的焦点在于法律体系的结构。如果将法律体系理解为由单一规范(规则)构成的整体,那么最典型的构造方式就是以凯尔森为代表的以授权关系(效力关系)为链条的阶层构造论。

  如果将法律体系理解为由规则和原则两种不同类型之规范组成的整体,那么它在结构上就将成为双重构造模式:除了以效力为链条的法律规则的阶层体系外,还有其背后以内容蕴含为联结方式的原则体系,后者属于客观价值秩序或柔性价值体系。原则以赋予对应规则正当性(构成其实质理由)的方式与规则联结在一起。而宪法基本条款(包括基本权利条款和其他原则)、制定法总则部分的条款和从宪法、制定法条款或判例中归纳提炼出的原则,就是这种联结在制度上的体现。

  这些联结会导致对相关法律规则的理解及其内涵发生影响:

  (1)原则通过法律解释填充规则。在解释方法中,体系解释、目的解释和合宪性解释都与原则存在密切关联。尤其是在合宪性解释中,用宪法原则作为解释制定法具体条款的依据。例如用我国《宪法》第1条第2款规定的社会主义原则,以及第51条关于公民在行使自由和权利时不得损害国家的、社会的、集体的利益的原则,来解释《著作权法》第22条规定的对作品”合理使用“的规定,以及《公司法》第18、45、52、109、118条涉及非股东职工参与公司经营和财产支配的规定,提出了”财产权的社会义务“学说。

  (2)原则通过法的续造填补规则漏洞。例如,《德国民法典》第463条第2款规定,出卖人故意不告知物之瑕疵,买受人得请求不履行损害赔偿。现有某人故意宣称标的物具有不存在之优点,属于应当规定而未规定的法律漏洞。该条背后的目的显然是为了保护买受人,避免出卖人利用买受人对标的物品质效用的认知错误,来误导买受人缔结契约,此乃”诚实信用“原则的固有含义。

  由于”故意宣称实际上不存在之优点“与”故意不告知瑕玼“都会使买受人关于标的物的质量效用的认知错误,因而基于诚信原则,可以得出”出卖人故意告知标的物具有实际上不存在之优点,买受人同样得请求不履行之损害赔偿“的结论。

  (3)基于原则对规则进行法律修正。如在我国台湾地区”司法院大法官会议“释字362号案例中,大法官基于台湾地区”宪法“第22条规定的婚姻自由原则和信赖保护原则,为”民法“第988条第2款和第985条重婚无效的规则设立了一个例外:若第三人因善意无过失信赖前婚姻已因确定判决消灭,而与前婚姻之一方相婚,而该判决嗣后又经变更导致后婚姻成为重婚者,不在此限。以上都是基于规范理论(及相应的法律适用理论)创造出新教义的例子。

  (三)价值判断的论证规则

  法教义学必然涉及价值判断。在司法裁判的层面上,法教义学的主要任务即在于将经验知识和价值判断予以”教义化“和”类型化“,以减轻法律适用的负担。但在这种教义化和类型化的过程中,则可能需要借助法哲学与法理论。这里的关键在于区分价值判断本身与价值判断的论证规则。

  笼统地说,价值判断涉及何谓正义的问题。应当承认,正义问题首先是一个(法)哲学问题。因为价值判断或正义的问题最终只能从哲学上,或者说通过哲学上的原理来提供回答。但重要的是要看到,我们无法一劳永逸地找到什么是正义的答案,而只有透彻地了解正义问题的结构,才能为正义问题找到一种与实践相关的答案。而这只有通过法理论的分析才能达成。

  因此,要被寻找的并非是表达出在一切情形中什么是正义的原理(Leitsatz),而是在具体情形中正义问题的论证规则。原理与论证规则的区别在于:前者并不包含不受限制的变量,而后者则包含。用原理来解释法律规定的一个例子是德国联邦最高法院曾针对《德国民法典》第647条和第1257条提出的原理:”鉴于诚实信用,承揽人不能针对不属于定作人之物取得法定质权“(BGHZ 34,153)。

  用论证规则来对法律规定进行解释的例子是德国学者针对宪法上的平等原则提出的这样一种理解:”公法上的国家权力应当对属于特定阶级的所有人都平等对待,除非有足够的理由作区分对待。“在这里,”足够的理由作区分对待“就是一种不受限制的变量。相比于原理,论证规则的缺点很显然,那就是它的开放性。但从另一个方面看这也是它的优点,因为它能够指明某个规定存在的所有疑问,并从方法论上对尚有待完成的工作进行引导。

  举个例子:公法领域的正义问题涉及税收、刑罚、建筑许可、教育机会等各个方面。为了更有效地展开讨论,一个更合乎目的的方式是从”非正义“、而非”正义“出发,因为”正义“相比于其反义词在内容上更为贫乏。依照一般的语言用法,当受法律调整的状态对于关涉方而言以不明显的方式包含着一种可陈述的不利时,很多时候这种状态就被称为”不正义的“。

  故而不正义可以被定义为四项要素的组合:

  (1)某种受公法调整的状态;

  (2)在某个既定的人一空间一时间一领域中的某种人的集合;(3)这些人的补集;

  (4)从这一状态导出的这一集合的人相对于其补集之人的无法证立的不利。

  继而,相对于一种可陈述之不正义的争议,就是不包含这种可陈述之不利的状态。相对于一种既定之不正义状态之正义状态的集合在实践中包含着数不胜数的成分。

  当然,这不排除相对于某种不正义状态之正义状态的集合包含着大量在结果上对于其他人而言依然不正义的状态。所以,我们必须精确地指出,”正义“是针对何种个别领域来定义的。

  例如,如果不存在任何人,对于他们来说某个法律规则在上述意义上是不正义的,那么这个法律规则就是正义的;如果不存在任何法律规则,对于某个人来说是不正义的,那么这个人就得到了法秩序的公平对待;如果不存在任何人,被某个法律规则不公正地对待,那么这个法秩序就是正义的。正义的法秩序在此意义上可以最大限度地被实现。

  以这种方式,虽然无法给出每一具体情形中公法上正义的实质标准,但却给出了每一具体情形中都需要考虑的要素,及其构成的一般化规则。

  作为法律科学方法论的法理论

  作为法教义学的元理论,法理论的对象从根本上说是法教义学的方法。它既要处理法教义学与法学外相邻学科间的关系(对外关系),也要处理与法教义学自身的关系(对内关系);在对内关系上,既涉及对教义学概念和体系的科学建构,也涉及对教义学进路本身的批评性审视。

  (一)对外关系:边防哨学科

  一百多年前,德国哲学家冯特(Wundt)曾预言这样一个时刻即将来临——”对于从事它的人来说,法律科学不再是最容易的学科,而成为最困难的学科之一,因为它可能要以最渊博的知识为前提“。如今这一预言早已变成现实:除了哲学,社会学、经济学、人类学、文学等几乎一切相邻学科都在不断向法律科学输送知识。

  这在大大丰富法学的研究视角与范式的同时,也使法学开始迷失方向。因为法学家似乎已无法再在其领域中被统一到一组固定的命题准则与问题上来。法律科学何以能维系其”法律“科学的性质?法教义学如何来确保自己的独立性,防止其他学科无节制的入侵?在这里,用瑞典法理学家伊瓦尔·阿格斯(IvarAgges)的话来说,正是法理论扮演着”法律科学边界上的观察哨“的角色。

  作为”边防哨学科“,法理论在狭义法律科学与相邻学科之间发挥着选择过滤器的作用:它必须要对相邻学科的信息(无论是经验性的还是理论性的)进行检测。故而法理论的一项主要任务在于信息加工。它必须为法教义学提供相关框架,以便能来决定哪些相邻学科的信息在何种视角下对于狭义法律科学来说是相关的。

  从这个角度看,这种过滤器也是法律系统的”防火墙“,它要对渗入系统的信息加以筛选和过滤,从法律科学的视角出发,保护自己免于不可用的、尤其是针对有损于法律科学之固有法则的概念、观念、模型和方法的干扰。

  当然,这并不意味着它要使法教义学对一切外部知识都关闭门户。从法学的视角出发,法理论以特别的方式所从事的接口管理尽管会导致过滤,从而也必然会导致筛选,但绝非无差别地对系统外来的知识进行防御。选择的标准在于相邻学科知识与法和法律科学的相关性,即相关知识能否,以及在多大范围内可以基于法和法律科学的固有法则被重述。只是这种对外来信息和知识的继受在机构上是以独白式的方式来进行的:选择的标准完全来自于法律科学本身,而非别的学科。

  换言之,知识来源可以是跨学科的,但运作方式和视角却必须是法律科学自身的。法律科学的概念和规制模式虽然是通过交互关系、补充和替代可能性,以及一个特别的概念和规则的交流系统来实现的,但却彼此固定化。这一系统使法教义学能够克服社会现实的复杂性和偶然性,并采取一种以此为目的的既稳定同时又灵活的方式。法教义学的任务,是”在其具体领域内操作性地以法学方法处理正义问题“。

  这就导致了法律系统(法教义学系统)的一个重要特征,即认知开放与运作封闭。一方面,法律系统绝非与生活世界及其他社会系统相互隔绝,而是可以充分学习和吸纳经验、价值与意义;但另一方面,法律系统作为社会系统之一种,其成分和程式在一个循环流转于系统内部的过程中持续运作,获得自我复制和内在的进化。

  这意味着,外部知识要想要进入法律系统之中,就必须予以”转译“,也就是以法律的概念与法律场域的游戏规则来进行”编码转化“,参与到法律论证的过程中来。

  (二)对内关系:法律建筑学

  法理论在保护法教义学防止外来冗余信息侵害的同时,也要尽可能确保法教义学的科学性。一种理论要成为科学理论,要满足一系列的标准。

  对于作为科学的法教义学而言,具有特殊重要性的标准是有成效与理性。

  一方面,某种教义学说要是有成效的,至少要符合三个条件:

  (1)合理。如果没有任何从某个教义学说中推出的命题会与实在法规则发生矛盾(即被证伪),那么这个教义学说就是合理的。这就首先要以逻辑上正确的方式来表述教义学说,并弄清法律规则何时会与之相矛盾的问题。

  (2)充分。如果从某个教义学中可以推出这样的法律规则,它们能来解决仅仅根据实在法规则无法决定的情形,那么这个教义学说就是充分的。

  (3)重要。如果有些情形在缺少从这个学说中可推出之法律规则的前提下无法被解决,那么这个教义学说就是重要的。

  另一方面,对于作为规范学科的法律科学而言,理性在很大程度上意味着可检验性:教义学建构即要致力于通过依据相关教义学总体系而言理性的、可检验的支柱性标准,将必要和相关的价值判断整合进与其他教义学理论的论证脉络之中。

  为了具备有成效和可检验意义上的科学性,法理论致力于打造统一的法律科学。因而法律科学的统一性构成了一般法学说的核心倾向。作为法教义学的方法论,它聚焦于法的核心要素,这些要素以基本法律概念的方式被表达出来,从而确保对法律科学之统一性及其科学性的证立。法理论在此扮演着一种”法律建筑学“的角色:它通过构筑统一的基本概念与统一的法律体系来确保法律科学的统一性。

  创设统一基本概念的出发点在于既有的具体法学分支学科的”总论“,从此出发人们设想能够将之上升为法律科学的总论。也可以说,法理论试图创造出部门法学的”总论的总论“。

  这些基本概念将作为具体法律教义学说的通用语来运用。用索姆罗(Soml6)的话来说,基本法律概念就是那些每个人在表达某个法律规范时都必然要运用的,或者他必然要预设为前提的概念。

  这也就意味着,构造概念的要素通常是形式性的,构造概念的方法通常是分析性的,它们只是对既有法材料的描述与说明,而非规定。这是因为法律的内容永远是变动不居的,就像基尔希曼(Kirchman)的那句名言所说的”立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸“。

  但很显然,科学性不能建立在变量之上,它意味着持久和稳固的知识。如果法教义学只依附于制定法,那么它就只能受制于立法者的任意,成为非科学的法律手艺活。为了获得真正的法律科学,只能致力于求索不变的法的要素,即基于形式结构的法的概念及其他基本概念。

  这意味着要将历史、社会、心理的,等等,立场和知识都从法律科学中排除出去。耶利内克(Jllinek)甚至曾以所有权为例不无极端地认为:”应该怎样来构想所有权,以便一切以此为基础的规范都能被综合为一个无矛盾的整体?并非‘什么是所有权’,而是‘它该如何被思考’才是科学的法学提问方式。“法理论要做的,就是要构造出这种作为思考方式的形式性的基本概念。而基本概念的构造方法恰恰来自于近代理性自然法,如莱布尼兹(Leibniz)的组合术。

  组合术包括两种技术。一种是”合成组合术“,也就是特征联结法。例如,契约可以分为债权的与物权的,以及要式的与不要式的。将这两种分类合在一起,就形成了四组契约,即债权的/要式的,债权的/不要式的,物权的/要式的以及物权的/不要式的。所有这四组类型都是通过合取式地联结两个特征构造出来的。

  从内涵上看,这种组合术在法律体系中所做的是将不同的简单法律概念相混合来形成概念组合;从外延上看,则是将不同概念之下的对象集合合取来构造交集。另一种是”分解组合术“,即通过抽象化来一再获得更一般的概念,它以加减法为基础。

  通过这种方式,就可以从有限的法学材料中获得所有可能的法律概念。如此获得的基本概念及其分类可以用来对法教义学概念和学说进行反思,并使前者与后者形成内在关联。

  基本概念的构造为法律体系的构造奠定基础。对特定法秩序之内容的体系化展示在形式上并不受制于其规范内容本身。相反,缺乏对规范特征的精确认识,这种体系化压根就不可能实现。就像比尔林所说的,只有当每种实在法体系不仅依照特定实践立场被理解为法条集合之外部秩序,而且也要被理解为某种鲜活精神之全部的整体表达时,法学才配得上被称为真正的科学。

  认识这里所说的规范特征和精神整体,就属于法理论的任务。在此视野下,法律体系并非法条的结合,而是建立在此基础上的教义学(概念一命题)的体系。在沃尔夫(Wolff)看来,任何有效的体系都由教义组成,而教义又要依照特定的规则被归整为一个教义学体系。体系建构要满足三个基本要求:

  首先,所有的语词都能由此来说明事实,即能通过清晰和详尽的概念澄清某事来加以证明;其次,所有的命题都通过有序且彼此关联的推理来得到证明;最后,任何前提命题,不经预先确定无疑不得采纳,也不得将结果命题与这样的前提命题相联结。

  上述方法构成了科学理论的基础,以这种方法构造出的体系以”明证原则“为前提。明证原则只包括”定义、确凿无疑的经验、公理以及已得到证明的命题“。其中,对概念的定义构成了建构体系的出发点,为此要有形成和适用定义的规则:

  首先,定义必须是一种等值式;

  其次,定义要被规整为一种特定的序列;

  最后,定义必须是精确的,也就是说,它们必须列举出足以断定某个事实并将它与其他事实区分开来的特征。

  通过这种方法,法教义学作业就可以独立于法的内容,法教义学就可以被理解为基于对现行实在法之解释,并受法理论(它基于基本概念提供方法指引)约束的解释结果的体系化。

  (三)对内关系II:法律解剖学

  法理论不仅致力于法教义学的科学建构,而且也要对法教义学加以批评性审视。法理论相对于法教义学,承担着好比解剖学相对于外科学的那种功能。与法教义学相比,法理论持纯粹观察者的视角。作为纯粹的观察者,法理论家并不像法教义学者那样感觉自己有压力对实践发生直接的影响,即将自己代入法官的角色去对具体情形作出法律裁判。

  正因如此,他们会有更加充裕的时间和距离感去对法律问题进行更加彻底和”有长效“的思考,也基本上不会冒这样的危险,即为了得出一个被希望的结果而去简化论证和反思。法教义学以”教义化“和”类型化“的方式去化约经验知识与价值判断,这既是它的优势(减轻法律适用者的负担),但同时也是它可能的缺陷所在。因为它有可能会忽略法和法律实践的复杂性,也可能无法或无法恰当地应对未曾出现过的新情形。

  所以,在某种意义上,法理论往往是以增加问题复杂性的方式发挥作用的,它旨在复杂化而非简化论证。它要对法教义学上的学说和命题,甚至对习以为常、被广泛接受的通说进行审视和检验,看其是否符合科学的标准,从而扮演”法律解剖学“的角色。例如前文提及的以霍菲尔德的权利要素理论去剖析德国民法传统中关于主观法(权利)的划分就是一例。通过这种审视和检验,法理论将提醒法教义学注意两点:

  其一,法教义学致力于提供的概念、公式和原理可能是有语境限制的。这些概念、公式和原理通过法理论所提供之方法的帮助得以体系化,这使它们看起来是普适的和必然性的。但事实上,与法理论上形式化的基本概念和体系结构不同,法教义学的概念、公式和原理都是具有实质内容的,因为它的对象并不是超越时空的实在法,而是特定语境中的法。这是法教义学无法逾越的界限。而普适的只有形式,而非内容。所以法教义学上的分类只是语境化的产物,法教义学上的原理也只有从各自具体的语境中才会获得意义。

  其二,反对教义学的自我授权。就像助产士帮助孕妇生产,但却不是孩子的母亲一样,法教义学只是描述和伴随法律制定,而不能直接从事法律制定。法教义学所主张的对法律制定的参与只是作为观察者的直接参与,或者间接地作为建议者的参与,否则就逾越了固有的界限。

  所以,法教义学既有适用范围上的有限性,也有效用上的有限性,法理论(家)能够通过自己与法教义学(家)的距离来提醒人们注意到这两点。在此意义上,可以说它是”通过理论的理论祛魅“。

  结语

  分析法理论(一般法学说)是一门以基本法律概念为对象的关于实在法的规范学科,它可以被视为法教义学的总论,位于法教义学与相邻学科之间,且致力于对法进行形式一结构的分析。它包括法的理论和法律科学理论,或者说”法的分析学“和”法律科学方法论“两部分。

  作为法的分析学,它既要提供基本法律概念的要素分析,也要澄清法律体系(法秩序)的构造,还要为法教义学中的价值判断提供论证规则。作为法律科学的方法论,它有着”雅努斯式的“多重面孔:在对外关系上(相对于相邻学科它扮演着边防哨学科的角色,在对内关系上(相对于法教义学)它既是法律建筑学,又是法律解剖学。

  即便如此,依然可能会有人质疑,这种致力于纯粹形式一结构分析的法理论究竟对于部门法学(法教义学)有什么明显的意义。这种质疑的潜台词是:因为部门法学(法教义学)本身具有强烈的实践指向,而法的理论看上去缺乏与法律实践的任何关联,无法对后者施加任何直接的影响。

  它固然能发挥澄清关联脉络、对法的结构予以反思,或者改进法学教育的功能,这些功能也不能被低估,但它们依然与法律实践有很大的距离。即便离开形式一结构的澄清,迄今为止的法律实践及其背后的法教义学似乎也都运行良好。

  如此一来,法的分析学意义究竟何在呢?

  这里只引用比尔林所举的一种与自然科学认知的比较来作结:地球围绕轴心自转,围绕太阳公转,这打眼看上去对于我们的实际生活毫无意义,但它恰恰不仅具有”很高的理论价值“,而且也要求在未来可能发生的实践任务中被考虑到。

  换言之,理论知识不仅只有理论意义,也会影响将来的实践。现在看不出法的理论的作用,可能只是意味着现有的法教义学大体满足实践的使用,但这并不能保证未来实践的发展不会暴露出既有学说的短处。一旦暴露出这种短处,作为一般化结构分析的法的理论就将成为构筑新学说的出发点。

  因此,正如耶施泰特所言,法理论对于法实践的效用并不是一种市场叫卖般的肤浅的效用,也不是显而易见的和直接的效用,它只显示出那种有意愿、有能力去穿透肤浅的东西,质疑习以为常的东西,公开袒露出惊讶的效用。这是一种对于法实践间接发挥的弯道效益。

  所以,在”部门法学一法律实践“这幅二元图景中,作为观察者的法理论其实是一种不参与的参与、不在场的在场。

  【作者简介】

  雷磊,中国政法大学法学院教授。

作者简介

姓名:雷 磊 工作单位:

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