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中国法学之问题:中国法律知识谱系梳理
2018年05月29日 10:05 来源:《清华法学》 作者:舒国滢 字号
关键词:法律;汉语;律学;中国法学;学术;实践;学问;文化;西方法学;法学知识

内容摘要:1977年我国恢复法学教育之后,中国法学面临“法律科学的中国/汉语表达”的使命,其中伴随着理论争论和法学发展道路的选择,这需要考虑的是未来的中国法学要有中国传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下制度实践经验的总结、案例的积累和理论提炼。不言而喻,从法学翻译中获得的法律知识构成中国法学理论家和法律实务家用来考察和认知中国法律的制度实践、法律生活、法律关系等现实的前提,也可以说,“翻译法学”不知不觉地革新或改造了中国旧的法学。显然,学者们的理论争论背后凸显“西方法学的中国/汉语表达”过程中法学者之间的一种看似矛盾的精神处境:一方面,法学者们认识到面对西方法学的中国法学“技不如人”的窘境,需要(像日本明治维新时期那样)虚心继受西方法学,完成自我法学知识的蜕变。

关键词:法律;汉语;律学;中国法学;学术;实践;学问;文化;西方法学;法学知识

作者简介:男,中国政法大学教授,2011计划司法文明协同创新中心成员。

  【中文摘要】中国古代律学是一门独特的法律学问,或者说,它是一门以实用目的为导向的注释律典技术。时至19世纪末、20世纪初,它作为中国古代司法官吏必须通晓且在“断狱决讼”中实际应用的专门学问(实用法律技术)走向衰落,代之而起的是趋向现代需要的“新法学”——“翻译法学”。而“新法学”在新的革命政权建立之后其前行步伐却戛然而止,从此,“维辛斯基法学”(“斗争法学”)大行其道。1977年我国恢复法学教育之后,中国法学面临“法律科学的中国/汉语表达”的使命,其中伴随着理论争论和法学发展道路的选择,这需要考虑的是未来的中国法学要有中国传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下制度实践经验的总结、案例的积累和理论提炼。

  【中文关键字】律学;唐律疏议;翻译法学;维辛斯基法学;汉语法学

  【全文】

  法学是一门古老的学问,无论在中国还是在西方,都是一个不争的事实。然而,法学这门古老的学问在其历史的演进过程中一直遭到其他学问(尤其是哲学、自然科学)的挑战、质疑和批判,甚至在很长时期内被排挤出“科学”(Wissenschaft/Science)的行列。时至今日,无论在中国,还是在西方,法学的学问面貌愈来愈显得模糊不清,以至于,连“法学”这个词本身的用法都很不统一,甚至有些混乱不堪。这个问题在当代中国尤甚,不得不认真审察。

  一、如何看待中国古代律学的性质?

  在阅读法学著作时,我们经常会遭受不同词语及其不稳定用法的困扰。在汗牛充栋的有关法学的著述中,我们可以发现,虽然大家都在谈“法学”,其实所指称的概念却大相径庭:比如,罗马人使用Jurisprudentia (法的实践知识),德国人既使用Jurisprudenz (法律学/实践法学),也使用Rechtswissenschaft (法律科学/理论法学),同时也经常会把狭义的法学说成是Rechtsdogmatik (法教义学),英国人以Law,Jurisprudence,Science of law,Legal science等词汇表示“法学”,而中国古代则把法律的研究通常称为“法术”(用西文,似乎可以对译为:拉丁语ars juris/英语art of law/德语Kunstdes Rechts)。应当看到,“法学”概念之不同运用背后反映了不同法律文化圈(法系)的文化传统特征、(认识和处理自然事物、人类事务的)知识能力、知识兴趣和学问期待。

  以中国古代为例,正统的学人或有声望的士大夫视法学为“末学”,不以治此学为要务和术业,尽管在历史上不乏“法学”之名词(比如,《南齐书·列传第二十九:袁彖、孔稚皀、刘绘》载孔稚皀上奏云:“寻古之名流,多有法学。故释之、定国,声光汉台;元常、文惠,绩映魏阁。今之士子,莫肯为业,纵有习者,世议所轻。”唐代白居易著《策林四·论刑法之弊》呈表曰,“伏惟陛下:悬法学为上科,则应之者必俊硋也;升法直为清列,则授之者必贤良也。”),提出各种“法律思想”的名家也不在少数,但历代学人却鲜有关于“法学”之专论。即,在中国古代,几乎无人撰写一本在法学学科之基础理论(原理)、“知识类型”以及方法论(法律论证和解释技术)上能够勘定法学基质(或教义学规准)的著作[严格地说,这样的著作应是法学之所以成为法学(成为一门独立自治的学问或“科学”)的理论奠基性作品,对于铸造一国分类科学、论证精细、体系完善的法律学术极其重要,古代法律思想(也有些属于普通的“法律议论”)。而散见于“经”(《周易》、《尚书》、《周礼》、《仪礼》、《礼记》、《周易》、《左传》、《公羊传》、《论语》、《尔雅》、《孝经》、《孟子》等)、“史”(二十六史,尤其是正史列传)、“子”(《荀子》、《老子》、《庄子》、《邓析子》、《商君书》、《韩非子》、《墨子》等)以及历代刑法志、循吏列传、酷吏列传、食货志、私人著述(如明代丘?的《大学衍义补)、奏议、类书、丛书等文献之中,但这些文献没有任何一种堪称专门的法学著作,其所载“法律思想”(或“法律议论”)内容综杂,多属“微言大义”、品类不一,其中既涉及带有法哲学之形而上学性质的泛论(如“天人感应”、“天人合一”、“道法自然”,或“法自君出”、“受命于天”、“兼相爱、交相利”,等等),也涉及治国理政总方针(儒家“德主刑辅”、“明刑弼教”、“出礼入刑”,法家“不务德而务法”、“任法而弗躬”、“事断于法”、“以法治国”,道家“无为而治”,等等),谏君策论(如“仁者无敌”、“以德行仁者王”、“殚残天下之圣法,而民始可与论议”、“王者之政莫急于盗贼”、“罢黜百家,独尊儒术”、“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”等),立法原则(如“尊尊”、“亲亲”、“礼不下庶人,刑不上大夫”、“明礼以导民,定律以绳顽”、“律令至简”,等等),刑事政策(如“明德慎罚”、“以刑止刑,以杀止杀”、“刑新国,用轻典;刑平国,用中典;刑乱国,用重典”、“刑乱国用重典”、“刑罚世轻世重”,等等)。此外,中国古代所传文献中,也有不少属于“吏学”和“谳学”门类,内容庞杂,属于实用技术(技艺)之列:前者系“关于官吏居官施政司法的学问”,名称不一,有“幕学”、“宦学”、“仕学”、“官学”、“政学”等称谓,如汉代杨雄的《十二州箴》,唐太宗的《帝范》、朱熹的《政训》、高鹗的《吏治辑要》、左宗棠的《学治要言》等;后者乃“断狱决讼之学”,涉及司法审判的理论、原则、经验和技术,如唐张?的《龙筋凤髓判》、宋郑克的《折狱龟鉴》、朱熹等人的《名公书判清明集》、明张九德的《折狱要编》等。

  当然,有关中国古代法律学术所遗文献中,也有瀚如烟海的所谓“律学”之作,其虽滥觞于秦,却兴起于汉,繁荣于魏晋,唐宋集成,延续至清末,比如:东汉杜周、杜延年所著《大杜律》、《小杜律》,晋张斐著《汉晋律序注》、《律解》,杜预著《律本》,唐长孙无忌等人撰《唐律疏议》,宋傅霖著《刑统赋》,元沈仲纬著《刑统赋疏》,明刘维廉等人著《明律集解附例》,陈遇文著《大明律解》,清官修《大清律集解附例》,清末薛允升著《唐明律合编》,等等。这些律学著作,无论“引经断狱”,还是“引经注律”,均以解释律条或说明“法令之所谓”为业,其实用性和目的性强,制度依存度高,但也并非完全属于决疑术式(Casuistic),其中可见注律者之体系思考或实质逻辑安排。

  此处仅以唐长孙无忌等人撰写的《唐律疏议》作为说明和分析的样本。该书凡30卷,释义502条,归为12篇,即《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》,内容涉及刑罚制度和基本原则、皇帝人身安全、国家主权与边境安全、国家机关官员的设置、选任、职守以及惩治贪官枉法、户籍、土地、赋役、婚姻、家庭、饲养牲畜、库藏管理、兵士征集、军队调动、将帅职守、军需供应、擅自兴建和征发徭役、盗窃公私财产、斗殴、欺诈、追捕逃犯和兵士、丁役、官奴婢逃亡、审讯、判决、执行和监狱管理以及其他事项,可谓事无巨细,悉数涵盖。从法律技术上看,长孙无忌等人本着“网罗训诰,研核丘坟”、“实三典之隐括,信百代之准绳”的精神,对篇、卷、条“释疑析难”、“条分缕别”、“句推字解”,其结构亦有“章程糜失,鸿纤备举”之体系考量:依各篇首《疏》“议曰”,《名例》律置于《唐律》之首,乃因“名训为命,例训为比。命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名则刑应,比例则事表”;《卫禁》律居次,因其具有“敬上防非,与事尤重”之用;《职制》律居三,因“官卫事了,设官为次,故在《卫禁》之下”;照此,既论职司事讫,即为有关“户口、婚姻”规定之《户婚》律;“户事既终,厩库为次,故在《户婚》之下”;《厩库》律后置《擅兴》律,因“厩库足讫,须备不虞,故此论兵”;立《贼盗》律,乃在“前禁擅发兵马,此须防止贼盗,故次《擅兴》之下”;“贼盗之后,须防斗讼,故次于《贼盗》之下”;造《斗讼》律之后,须防诈伪,故设《诈伪》律;《杂律》“拾遗补阙,错综成文,班杂不同,故次《诈伪》之下”;《捕亡》律置于《杂律》之后,乃考虑“若有逃亡,恐其滋蔓,故须捕击,以蜫疏网”;最后编《断狱》律,皆因“此篇错综一部条流,以为决断之法,故承众篇之下”。可见,《疏议》作者们展开的内在逻辑有二:一是某一类犯罪行为对皇权与社会秩序可能造成危害的大小与轻重;二是事情本身的发展顺序。以上两种逻辑交互作用,就构成了《疏议》这一有机联系的整体。

  后世(宋代以后的)律学作品中甚至也不乏带有“读律”方法论价值的总结作品,比如,北宋初期学者范镇(1007—1088)在一首“策问”中首次提出“例分八字”:“问:律之例有八:以、准、皆、各、其、及、即、若,若《春秋》之凡然。学者不可以不知也。当条八者之意,与夫著于篇者之说,则可以观从政之能与不能矣。”以此“例分八字”来阅读《唐律疏议》,也可得到大致相同的印证。再往后,清代的王明德在《读律佩鬌》中称“例分八字”为“律母”,并认为,“必于八字义,先为会通融贯,而后可与言读法”,而后才能理解“前贤制律明义之大旨”。清朝钦定《大清会典》称这八字为“律之书法”:“非正犯而与正犯同罪者曰以,取此以例彼曰准,不分首从曰皆,情有别而法无异者曰各,更端而竟未尽者曰其,无庸再计者曰即,设言以广其义曰若。”其实,除“例分八字”外,古代学者还发现有“依”、“同”、“或”、“诸”(“凡”)、“加”、“减”、“如”、“止”、“听”、“从”、“仍”、“并”、“论”、“坐”等规范连接词,它们被统称为“律眼”,对于阅读理解中国古代律典都是不可或缺的概念,具有法律解释方法论上的价值。

  由此观之,中国律学是一门独特的法律学问,或者说,它是一门以实用目的为导向的注释律典技术,可以简称为“注律法术”(在此意义上,将“律学”叫做“律术”(比如,用德语似乎可译为Kunst des Gestzes,用英语可译为Art of statute),其实并没有违和之感。有人认为这种注律法术“研究立法技术、法律运用、刑名原理、科罪量刑原则与术语的规范化解释”,不过,在笔者看来,其指向的对象首先是律典的统一而又有一定灵活度的适用,间接地有助于中国古代立法技术的完善和水平的提高,甚或一定程度上也可能作为私、官设学讲授律典的教本,起传授法律知识的作用。尽管如此(它们可能实际上担负着上述司法、立法以及法律教育之不同的职能),律学的知识兴趣在“律典”(成文法)之“用”(实践),或者,按照日本学者滋贺秀三(1921—2008)的说法,律学实乃“关于刑罚上下轻重的学问”,而非“法”之玄谈或理论沉思,其“术用”色彩明显。这类著作的读者主要是负责律典实施的官吏(尤其是直接执司“律令科条”的胥吏),如长孙无忌之“进律疏表”所言,其所虑者乃在“刑靡定法,律无正条,徽飝妄施,手足安措!”或“虑三辟攸鉩,八刑尚密,平反之吏,从宽而失情;次骨之人,舞智而陷网”。

  故此,中国古代的律学作品大致上属于罗马人所讲的Jurisprudentia (法的实践知识)或德国人使用的Jurisprudenz(法律学/实践法学)范畴。不过,与古罗马法律学术、中世纪法学家们的法律作品相比,中国律学的著作品类又显得较为单一,其议题集中于律典本身、重在“刑名”之辩。比较而言,古罗马人和中世纪法学家们所撰写的法律学、实践法学作品多种多样,不限于律典注释,也不限于刑名之学,其讨论的范围更侧重于私法,其中包含大量的运用法学原理讨论法律实践案例(尤其是案件中的法律适用的难题解答)的著述[(如优士丁尼《学说汇纂》中所摘录的各种难题(决疑术)类文献]以及专供法律学校教育(以及12世纪以后欧洲逐渐兴起的大学法学院)之用的教科书(如《盖尤斯法学阶梯》),这些都是中国传统的律学少见的。形成此种差异的原因很多,我们完全可以用“中西法律文化之差异”作为分析的宏观框架来进行全方位的专门的探讨,或许据此可以破解其中的奥秘。不过,要真正做到这一点,绝非易事,亦非一日之功。

  无论如何,在笔者看来,从知识论、特别是从知识类型学上看,中国的古代律学著作本身肯定还难以归于德国人所称的Rechtswissenschaft (法律科学/理论法学)之列。原因很简单,律学作品本身不是传授法律知识的教科书(教本),不属于“大学的法学”(Die Rechtswissenschaft an den Universit?ten)/“法学教师的法学”或“大学的学科”(Universit?tsdisziplin)的范畴[在这里,一个“学术法学家”(der Gelehrte Jurist)阶层的形成是至关重要的]。也就是说,律学的内容缺乏“大学的法学”所具有的超越现行律典(实在法)之“用”或与之相对分离的“理论化”、“体系化”和“科学化”的知识追求。所以,尽管律学著作(如《唐律疏议》)不乏体系性考量,但它们绝不是经过大学制度生产的那种经过精细的理论知识处理过的体系化建构,其含有经验总结成分,在难题解答、辨析方面尚欠科学—形式理性意义上的精准。所以,如学者所看到的,《唐律疏议》中的许多法律概念、语言“带有一定的主观性与模糊性”,存在“大量的道德语言与道德判断”,“经常能够见到对罪名的分类不尽合理,分类标准不太统一”,还存在“抽象化程度不太高、法律的‘安定性’、可预测性不够”等问题,反映了“唐朝时期人们的分类水平仍不太高,尚未达到科学化之境”。究其原因,中国古代的律学家虽然博学多才、知识广泛,但他们本身不是“学术法学家”,也没有经受过纯粹技术意义上的“科学”训练(诚如马克斯·韦伯所言,近现代大学里的理性法律教育或“科学”训练成为现代法律思维训练方式最为纯粹的类型,对于法的科学化和理性化起到了不可替代的促进作用),因而并不重视法律关系、法律制度等问题的纯理论/逻辑(“名学”)探讨,不喜欢(或者不屑于)、也不一定擅长对法理进行纯粹理论、纯粹逻辑(“名学”)的认识和分析。由于律学紧紧依附律典本身,缺乏科学/学术上的抽象性,所以,一旦脱离它们所依存的律典对象,其所承载的那些有些杂芜的法律实践知识就很难?译到另一个迥异的制度实践之上。也就是说,律学作为“知识”的共享性和代际可传授性不强,它本身不能算作成熟的法律科学,故此,难以在不同的法律实践中作为可以共享的科学知识继续维持其生命力。

作者简介

姓名:舒国滢 工作单位:中国政法大学

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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