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王学辉 胡学瑾:论中国法治建设的过渡期
2018年02月27日 14:16 来源:人大复印资料 作者:王学辉 胡学瑾 字号

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  内容提要:

  法治建设有它具体的历史语境。中国在历史传统、宗教习俗、文化经济方面与西方国家有根本的不同,要在这些条件下完成法治的跃进非常困难,况且这些条件还规定了中国的法治不可能照搬西方模式。法治的生成需要慢慢地浸润。这就决定了法治建设不可能在短时间内完成,必须确立一个过渡期。这个过渡期的目的是为了促进法治秩序的形成,而其本质特征表现在必须依靠国家力量的推动。在法治过渡期,需要在把握现实的基础上为法治秩序的到来做好理论上、思想上和制度上的准备。

  关 键 词:

  法治/过渡期/社会条件/任务

  中国法治建设应当确立一个过渡期。这不是一个预断的观念,而是一个社会事实。实际上,它不是为了使我们的实践行为与周围世界相协调而臆造的概念,只要对当前的社会结构和法治状况作一番客观地观察,我们就会承认过渡期是一个真正的社会实在。我们只有把过渡期当作物而不是观念为对象进行研究的时候,才能清楚地看到它的存在方式和条件。作为一种结晶化的社会事实,过渡期不仅存在于个人意识之外,甚至还带有一种必须服从的,强制性的力量。当思想和行为一去反抗它的时候,这种强制性的力量便立即表现了出来。过渡期有其自身存在的客观规律。我们研究的出发点必须摆脱价值的纠缠。但是,这绝不意味着过渡期会沦落为一种替现存制度辩护的保守工具,实际情况恰恰相反,正是因为它对历史进程作出了科学而清晰地界定,我们才能对超越历史阶段和实际情况的激进法治观保持足够的警惕。这种激进法治观的错误在于把愿望当作了研究对象。E.迪尔凯姆在阐述社会学的方法时说:“我们应该抛弃这样一种至今仍然极其流行的习惯:一旦认为一种制度、一种习俗、一种道德准则是好的或坏的,就不加区别地认为它们对于任何类型的社会来说,都是好的或坏的。”①如果法治的根基构筑于脱离实际的外部反思,那么它终究无法逃脱失败的命运。法治建设需要一种“慢慢地着急”的态度。我们需要一个历史时期为法治建设做好理论上、思想上和制度上的准备。借用黑格尔的话来说,“凡是现实的都是合乎理性的”。黑格尔的意思当然不能理解为凡是当下存在的都是合理的,因为现实并不等于现存,但是,正如笔者即将论证的那样,过渡期恰恰就是一个现实而合理的存在。这就是本文的意义和主旨。

  一、法治过渡期存在的条件

  法治建设不能从无中创造出任何东西,它必须建立在对法治赖以存在的条件深刻认识的基础之上。所以,对这些条件的分析无论在思想层面还是实践层面都具有第一位的性质。

  以下这些事实构成了法治过渡期的条件:

  (一)当前的文化传统②是由三种不同的因素构成,它们是传统文化、西方思想和马克思主义的中国化。这个文化传统的复杂性超过了历史上的任何时期。在马克思主义的指导下,法学研究呈现了一种开放性:几乎各种主流的法学(包括与之相关的政治哲学)理论都进入了中国进行对话。然而,它们都缺乏足够的能力解释现实。这就不可避免地造成暂时的趋同和歧义。另外一个现象是,三种文化形态在不同的社会群体中表现出不同的比重。如此说来,现在的法治(学)还没有形成它自己的文化传统,而造成这一现象的根本原因在于思想界现实关怀的品格不足。

  (二)有学者研究后指出,“以儒家思想为主导的古代文化传统……核心部分是宗法等级思想和专制主义”③,瞿同祖先生的观点也可以佐证这个看法,他在《中国法律和中国社会》的“结论”部分说:“家族主义和阶级观念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征,它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念,亦即古人所谓纲常名教。”④

  这个专制文化形态至少存在了两千年以上。

  按照希尔斯的理解,传统“具有实质性的内容”,因为“传统是社会结构的一个向度”,现在的事物“在过去的掌心中”⑤。而今天,一个相当紧要的问题是:现代化是否一定要建立在对传统的否定之上?在马克斯·韦伯看来,世界历史正是以这样的形式展开的。如果说这种历史进步的观念在西方正在遭受以“反本质主义”为代表的学说的批判,那么中国是否仍然要先行走进以理性命名的现代化,再来解决把现象剥离之后本质的虚无问题?换句话说,西方走过的道路,包括它们走过的弯路,我们是否仍然必须重走一遍?这是一个重大的哲学问题。即便今天的时代仍没有足够的准备来解决这个问题,这意味着我们好像只有被动地模仿西方,那么,这种否定传统的过程仍然会十分漫长。而这一点,对于论证本文的主题尽管是不完备的,但已经足够了。

  (三)熟人社会及其异化是理解中国社会现实的一把钥匙。“熟人社会”这个概念只有在它指称的社会形态遭到冲击的时候才会出现。换句话说,这种概括乃是建立在比较的基础上。因此,当费孝通先生提出它的时候,恰好是乡土重建的开端。尽管如此,这个概念仍然构成了对中国本质最为准确的描述,而我们今天仍然生活在熟人社会和它的异化之中。这个社会全然不同于西方的市民社会,在论文的第二部分将对这一点作进一步的分析。“没有陌生人的社会”不仅仅是熟人社会“有机团结”的外在特征,实际上还构成了社会交往行为的内在逻辑。尽管传统乡土社会的外在形态正在工业和商业的冲击下慢慢消失,但它塑造的社会交往行为的逻辑却保留了下来。费孝通先生提出:“在这种社会中,一切普遍的标准并不发生作用,一定要问清了,对象是谁,和自己是什么关系之后才能决定拿出什么标准来。”⑥这种标准的抽象和概括,即是情理,简单说来就是常识性的正义衡平感觉。对情理的认识不仅是一个事实认定的过程,也是一个价值层面的道德实践过程。因此,情理具有道德的判断。正义的概念以情理的概念为前提。这个判断是一个纯粹中国式的判断,它不同于罗尔斯的正义观。(罗尔斯的正义观是指,所有的社会基本价值都要平等地分配,除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。⑦)它的意思是说,正义不仅要实现,还要以合乎情理的方式实现。同时,不符合情理的正义不是正义。这样看来,相较于程序正义,中国人更加偏爱实质,而这种实质乃是建立在“一圈一圈波纹式的”社会伦理关系上。

  (四)市场经济是法治社会的重要内容。⑧市场经济的逻辑前提在于私有财产观念的确立,这是中国社会一个极其重要的转折。而它与法治的关系,最终必然锁定在自由与秩序之上:自由被认为是市场的本质,而秩序则反映了国家对社会的介入,在某种意义上甚至可以理解为国家存在的理由。现在的情况是,国家的角色正在从微观干预到宏观调控,从界定自由到维护秩序,资源在市场配置中正逐步转向决定作用,但没有任何理由相信这种转变可以在较短时间内完成。近代以来中国社会最显著的变动,可表述为适合市场经济的“小世界”网络结构的扩展过程。与这一过程相伴随的,是机会、财富和权力在人群当中的“幂律”分布,从而引发普遍的正义诉求——首先表现为大众对公平的迫切需求,这是中国社会基本问题的初级形式。⑨这样,法治与市场经济的关系变得极其复杂:法治不是产生于市场经济,反而是先于或者是引领市场经济而存在,同时法治还需要解决市场经济产生的公平问题。这个过程与崇尚商业精神闻名的西方是截然不同的。

  (五)“官僚制”在西方现代政治中至少是一个价值中性的词汇,但在中国的政治实践中则是一个彻底的贬义词。王亚南先生在《中国官僚政治研究》这一传世之作中,对传统中国的官僚政治作了深刻地分析与批判。据说这本书最初的灵感来源于“李约瑟难题”,但他运用马克思主义的理论分析工具带动了政治、经济和文化的全面研究。孙越生在1980年为该书再版而作的序言中写道:“本书最有科学价值和现实意义的地方,就在于以历史和经济分析为基础,对官僚政治这一官僚主义发展最成熟的形态本身的基本矛盾——官民对立关系作了慧眼独具的剖析,从而为探索官僚主义的根本克服办法提供了启示。”⑩多年后,我们再读这本书仍会感觉新颖透彻,不禁感慨孙越生将官僚政治的基本矛盾概括为“官民对立”同样也是“慧眼独具”。他站在“从一场封建法西斯复辟的浩劫中清醒过来”的历史时刻,提出了具有参考价值的五种反对官僚政治的方式,其中“资产阶级民主政治的经验更值得我们借鉴”(11)。王亚南先生在解放前写作这本书的时候,提出:“设若根据以往历史的经验,多顾虑或多心一点,其中不是还得插入这样一个疑问,即:谁能担保不出现一个假民主的官僚政治形态,或准官僚的民主政治形态呢?”(12)近几十年来的历史表明,我们国家的民主政治得到了前所未有的发展,但仍然存在一些需要进一步完善的地方。

  (六)当前的法治,首先是理论的,然后是实践的,仍然没有摆脱规范式的“西方中心主义”。西方(或者欧洲)中心主义经常是以普遍主义的面目出现的。它的逻辑是,思想的普适性可以隔断产生它的社会文化条件的必然联系。这样一来,普遍主义的正当性就巧妙地避开了发生学上的困扰。知识内容的正确性被认定为科学的尤其是逻辑的正确性,从而,世界历史被规定为从实质的、非理性的,向形式的、理性的发展。在这一点,中国法学深受启发:既然真理可以从逻辑上证成,并且已经证成,那么,接纳形式意义上的普世法治——这个法治在马克斯·韦伯的意义上具有最高的发展形式,但在中国被理解成了“一个最低限度的法治概念”——便具有了这样的理论上的优点,即“可以将法治概念从西方文化的母体中剥离出来置于一个以个别文化为本位的基础上,使原本缺乏西方法治理念的文化也能与法治相通融”。(13)

  这是一个迫在眉睫的重大问题。

  在认识论上,任何学科都是为了联结经验与理论而存在。中国法学一个明显的倾向是习惯于从理论出发,到经验,再到理论。西方理论被当做了认识的出发点,当遇到从西方出发看待中国的“悖论”(14)时,不是去对现象进行真实的理解和概括,而是再换一种理论。这种西方中心论的根源在于方法上的“二元对立”,一种非此即彼的思维模式,社会现象被分割成实质与形式、传统与现代、中国与西方、法律与道德一对对矛盾范畴。如果把普遍主义理解为一种实践(15),那就不能把普遍主义理解为用它反对的片面性表达着普遍性的实践,而要贡献出中国的建构,完成中西对立的超越。

  (七)还有一个重要的条件,即国家倡导的“全党同志和全国各族人民积极投进全面依法治国伟大实践”的决定和决心。

  这样看来,要在这些条件下完成法治的跃进是非常困难的。因此,法治建设应当确立一个过渡期。法治的秉性决定了它的生成需要慢慢地浸润。从世界各国法治形成的历程看,鲜有快速建成的先例。它是一个综合的有机的体系,政治的、经济的、文化的、社会的因素都将对它的成长发挥作用。

作者简介

姓名:王学辉 胡学瑾 工作单位:

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