首页 >> 法学 >> 法理学
中国法治发展:一般性与特殊性之兼容
2018年01月16日 15:54 来源:《比较法研究》(京)2017年第20174期 作者:杨建军 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:

  内容提要:

  法治的一般性体现在人们对法治内涵的认知共识、法治的国际属性和评价标准的相对客观性上。法治的特殊性体现在法治的价值、理论、道路和制度等多个层面。作为价值的法治具有一般性和普世性,但作为价值载体的法律制度则不一定具有一般性。形式法治可以成为人类社会最低限度的法治共识。中国的法治发展需要积极借鉴法治普世规律,不过,用法治价值的普适性无法推导出法治模式和道路的普适性。虽然学理上接受的法治价值主要为自由主义,但中国法治实践的内在取向确是偏重于国家主义的。逻辑上,国家主义的法治模式与以限权为核心的法治追求存在着一定错差。未来中国的法治建设需要适度吸纳自由主义内涵,以更好地维护个人的权利、自由和尊严,实现国家主义和自由主义在法治价值上的合理平衡。

  The generality of rule of law is embodied in the relative objectivity of people’s understanding of the connotation of the rule of law,the international attributes of the rule of law and the evaluation criteria.The particularity of the rule of law is embodied in the values,theories,roads and institutions of the rule of law.The rule of law as a value is general and universal,but the legal system as a carrier of value does not necessarily have a general nature.A formality of rule of law can be the human society’s common ground on rule of law at the minimum.China’s rule of law needs to actively learn from the rule of law,but the universality of the model of and the road to the rule of law cannot be derived from the universality of the value of the rule of law.Although the academically accepted value of the rule of law is liberalism,the internal orientation of China’s rule of law practice emphasizes on nationalism.Logically,a nationalism model of rule of law differs from the pursuit of rule of law which focuses on limiting powers.In the future,the construction of the rule of law in China needs to absorb the connotation of liberalism in order to better protect the rights,freedoms and dignity of the individual,thereby realizing a reasonable balance between nationalism and liberalism in the value of the rule of law.

  关 键 词:

  法治/一般性/特殊性/国家主义/自由主义/the rule of law/generality/particularity/nationalism/liberalism

  标题注释:

  本文系2017年度国家社会科学基金项目“惩戒性党内法规与国家法律的冲突与化解研究”(批准号:17BFX014)的阶段性研究成果。

  一、中国法治发展面临的理论难题

  回顾中国法治发展历程可以发现,自清末以来,近代中国的法治经过了多次变革。(1)戊戌变法、清末立宪派对封建人治体制给予否定,提出了君主立宪的改良模式。(2)辛亥革命试图确立资产阶级民主共和的法治道路。(3)中国共产党结合国情开创了中国特色的社会主义法治模式。①

  中国特色的社会主义法治应当如何完善,法学界有着较为广泛的探讨。早在20世纪80年代初,学者们就围绕着人治与法治展开了初步讨论。②1999年,“依法治国,建设社会主义法治国家”被写入了宪法。2014年,中共十八届四中全会作出了关于全面推进依法治国的决定。目前,司法改革、反腐败等也正如火如荼地在全国推进。但值得注意的是,中国究竟应当建立什么样的法治,中国的法治究竟应如何建设与发展,理论上还没有完全达成共识,甚至可以说,围绕着中国法治建设的各种论争乃至吵闹一直没有停息。如在一些学者看来,法治概念虽然入宪,但真正的法治观在中国并没有确立,部分人甚至以中国特色反对普世价值、抽空法治的价值内涵。③学术界存在的另一个突出问题是,一谈及法治,不少人马上会搬出一种理想模型并作为救治中国法治的药方,甚至言必称欧美,似乎欧美法治成为了世界法治发展的唯一模板和路径。由于在学术上定义法治存在着“普世主义”和“国情主义”④两种进路,因而,任何一个国家的法治建设,都存在着法治规律与法治的国别道路的关系如何处理的问题。围绕着中国法治,各方争论的核心问题与存在的深层分歧同样是,中国的法治到底应当是更多地遵循法治的一般性还是更多地呈现中国特色,这一问题也是中国法治建设所要面对的理论问题。当然,这些争论在不同时期会以不同的具体问题展开讨论,在不同的人员之间甚至是群体之间通过不完全相同的方式表现出来。⑤那么,人们围绕着法治的一般性与中国法治的特殊性的论争与分歧核心点何在?如何合理地认识法治的一般属性与中国特色的关系?为此,就需要从法治的一般性与独特性的命题内涵及二者的关系问题上,作一个基本梳理和分析。

  二、法治的一般性、特殊性及其关系模式

  (一)法治的一般性

  1.法治的一般性理论的基本主张

  法治的一般性大致指的是各国法治都应当具有的普遍性特征,因此也被称为法治的普世主义、普世主义法治观。历史上,西方的法治学说存在着“原教旨主义”与“普世主义”之分,前者坚持西方法治传统上最为基本的价值标准和道德要求,后者则试图绕开西方法治的基本价值和道德准则,单纯在“法律秩序”范围内寻求对法治的共识认知并力图在世界范围内推行和实践法治。⑥从原理上来说,这种基于并超越西方的法治观而提炼出来的一般法治应当具备的内涵与属性,就是一般性的法治观,这种一般性的法治观在全球范围内应具备一定的普世性,成为普世文化的组成部分。普世文化是人类在交往中逐渐形成的共同价值取向,它并不等同于西方文化、西方价值,东方儒家文化对普世文化的形成也有着深刻影响和积极贡献,《联合国宪章》和《世界人权宣言》的规定都凝聚着中国人的智慧和价值观,即使是西方的文化和价值也不全是糟粕,马克思主义就是源于西方并在世界范围内发展的价值体系。⑦

  法治的一般性首先体现在人们对于法治内涵共识的认知上。虽然有学者提出法治作为“一种理想,它从未被哪个社会完全实现过”。⑧但是在法治普世主义者看来,不同国家的法律在治理国家和社会时有一些共通的规律和内涵,如法律权威性、可预测性、相对稳定等,都是法治的基本构成要素。⑨理想状态的普世主义法治观应当是在概括全人类法治文明成就的基础上而提炼出来的法治一般原理和准则,但受制于法治发展的历史,在中国国内思潮中流行的普世主义法治观实际上主要是依托西方法治发达国家的法律文献和理论学说来表达的。如英国的《大宪章》、《权利法案》,美国的《联邦宪法》,法国的《人权宣言》以及1948年的《世界人权宣言》等。为普世主义法治学说作出贡献的代表人物主要为来自西方的亚里士多德、戴雪、麦迪逊、富勒、菲尼斯、拉兹等人。从内容上来看,普世主义法治观主要体现在一系列明晰的法治原则中。⑩国内学者对于法治的一般性原则与特征的表述虽然不同,但在借鉴西方法治理论的基础上,形成的共识性法治原则大致体现在以下方面:秩序,良法之治,法律至上,法律的连续性、稳定性,依法限制权力,正当程序,法律平等,司法独立,行政机关尊重与服从法律和法院判决,保障公民权利,维护人的尊严,维护社会公平正义,保障律师权利等。(11)这些共识性内容,大致构成了法治的一般性、普世性的基本内涵。

  法治的一般性还体现在法治的国际属性上。法治具有明确性、可预期性、稳定性,能够增强社会凝聚力,它既是全球治理最根本的方式,也是国际社会追求的普遍核心价值。二战结束以来,国际社会出现了一个“全球性的法治化浪潮”,“法治入宪”成为了普遍性的世界潮流。(12)法治固然会因各国政治、经济和文化等的不同而呈现国别特色,但作为国际社会的一项普世价值理念和原则,在21世纪则进一步得到了一系列国际文件的确认,因而成为了国际法治发展的新的参照标准。例如2000年联合国《千年宣言》、《世界首脑会议最后文件》、《法治宣言》以及联合国大会自2006年以来通过的有关法治的决议都明确宣示了法治的核心价值地位。2006年联合国秘书长在有关报告中也明确阐释了法治的价值与内涵。(13)西方法治观固然带有较为明显的意识形态倾向,且国际上对法治也并不存在绝对统一的模式和标准,但主权国家的法治建设不可避免地会吸纳并多少会按照国际法治的标准来推进本国的法治建设。因此,无论中国的法治还是国际法治的基本理念和核心要素都具有较强的一致性,都强调规范与制约公共权力,摒弃人治。(14)

  法治的一般性还体现在学术界对于法治评价标准的相对稳定性、一致性的认识上。对于国别法治发展水平的评价,学术界已借鉴并形成了具有大致共识的国际标准。近年来,国际上兴起了对国际法治的评价和评价指数,从而将法治演化成为“可以量化的正义”。其中,“世界正义工程”将法治指数体系分为4组,共16个一级指数和68个二级指数。主要包括:(1)法治的宪法化和制度化,以保证权力受到约束。(2)法治是否以公正、公开和稳定的立法体系为基础。(3)法治在中立司法过程中享有公开、公平与高效性。(4)法治以独立自治、德才兼备的法律共同体为保障。(15)

  2.法治一般性理论的内在不足

  法治一般性理论(也称普世主义法治观)固然有其合理性,但由于人们对其内涵的认知分歧过于巨大,因此中国法治在借鉴法治一般性理论时,必须审慎对待。

  从意识形态角度来考量,法治的一般性理论显然源自西方,所以它很容易被学者们视为本质上的西方法治观,由此,它也很容易被套上意识形态色彩而被非西方国家抵制。如,法治一般性理论所强调的“司法独立”的提法就多少隐含了西方分权制衡、多党政治等政制背景,与中国的政制架构形成了巨大反差。(16)再如,国内的部分自由宪政派学者把依宪治国、依宪执政同西方宪政混在一起,容易让人们产生中国法治与西方宪政是同一回事的错觉。而实际上,中西法治的法理基础、宪法内涵、国家基本制度、政治领导核心、权力主体、国家机构的架构及其运行原则等诸多方面都有着根本差异。(17)

  法治的一般性理论内容也不可能完全契合发展中国家的法治运作实践。法治的一般性理论是法律人从规则、逻辑、普遍主义、参与者的角度来解释和建构法治的,是法学家们在书斋里提炼出来的法治的理论模型,带有很强的抽象性,基本上属于坐而论道提炼出来的法治的“理想类型”。但任何一个国家的法治实践,都需要将法治一般理论与特定国家的国情紧密结合起来,否则二者难免产生巨大错差。如果只按法治一般性理论模式来设计和引领主权国家的法治实践,则这样的法治就无法回应社会转型与政治变革的实践问题。实际上,中国的法治化与社会转型共时相伴并相互推进,然而又常常发生冲突,因而对中国法治发展的引导性理论固然需要从法治的一般性理论角度来思考,但更重要的是要从中国自身的社会结构、行为、变量和实践者角度来设计。(18)

  法治一般性理论还常常将法治与民主不恰当地挂钩与对接。国内学者在讨论法治一般性理论中,时不时就会闪现出“民主的法治”主张。比较常见的说法是,法治以民主为前提、根基和基础。进而提出,由于历史上的中国曾是以先秦法家理论为基础的专制国家,因而中国当下的法治就应当以“民主的法治”作为努力方向。(19)从长远来看,民主固然应当成为中国法治的发展方向,但是民主的推进必然具有渐进性。从历史实践来看,法治是政治民主的前提和基础,没有法治很难发展政治民主。(20)因而,福山就坚决地将法治与民主清晰地切割开来,提出在西欧,法治是“国家、民主、法治”这三大治理要素中最早出现的要素。(21)实际上,从民主与法治的内生顺序来看,应当是法治先行,没有法治就搞民主,就会带来不安定、不稳定,民主也很容易陷入假民主、激进民主甚至引发混乱。因此,通过法治迈向民主也就成为合理的选择。(22)从各国的实践来看,法治与民主也不完全是同步推进的。在亚洲、中东,多个在法治方面获得很高评价的法治主体至少并不是狭义的民主政体。如,当代新加坡就常常被描述为一个半民主、有限民主甚至是假民主的国家,一个长期由李光耀控制的“软威权”国家,但新加坡的法治水平则获评甚高。同样,阿曼、卡塔尔、巴林、科威特和阿联酋在世界银行法治指数评价中都排名前列,但在民主指数评定中均为0。危地马拉、肯尼亚和巴布亚新几内亚等国虽然获得了很高的民主评分,但是其法治指数却非常低。可见,非民主国家也可能取得较高水平的法治,而不少民主国家的法治发展程度却非常低。(23)也许是看到了与民主纠缠在一起的法治理论争论,导致了法治理论的混乱与迟滞,因而有学者提出把法治与民主、宪政等问题切割思考的主张,提出“抛开宪政、民主体制等关系的实质问题的纠缠,把法治问题作为一个战略问题单独拿出来作为一个促进社会发展的模式来研究”。(24)

  从世界范围来看,作为一般性法治理论主要载体的西方法治的普世模式在推进中也显现出很多不足。核心在于,“法治”已经被“非法”地利用,“法治”作为一个华丽辞藻,已被西方社会用来论证其对于发展中国家干涉、掠夺的合法性,并使西方势力对非西方世界的扩张成为可能。(25)法治一般性理论描绘的公平正义的美妙图景与西方法治在全球的残酷而冷血的法治实践形成巨大的反差,这也促使发展中国家在借鉴法治一般性理论时,不得不做出审慎的保留姿态。

  (二)法治的特殊性

  1.法治特殊性的基本主张

  法治的特殊性指的是,特定主权国家在法治发展中所形成的区别于法治一般性特征而呈现出来的法治的独特性特征,包括法治的价值、理论、道路、制度上的独特属性等。理论上,所有不同国家的治理与法治方式、经验,都必然属于吉尔茨所述的“地方性知识”,因而世界上没有任何一个国家的法治模式和其他国家完全相同。从人类社会法治发展历程来考察,世界上也并不存在一个通用的、终极的法治版本,各国的法治更多地呈现出了多元化和“地方性”属性。几百年来,无论是大陆法系与英美法系之间,还是各自法系的内部,法治差别都非常巨大。现代意义的法治最初是在西方社会中成长起来的,西方法治是在西方特有的历史文化中逐步缓慢形成的,因而即便是作为法治一般性基础的西方法治其实也具有其鲜明的独特属性。如,基于宗教限制王权的历史而形成的权力制约传统、市民社会对政治国家权力的客观制约、理性文化对法律思维的铸造、西方思想家对法治观念的系统化总结和发展性阐释等多元文化因素,共同推进了西方法治的发展。(26)

  2.中国法治的特殊性

  对中国法治独特性的理解,本质上是人们从法治角度对“中国”的理解,“中国”在这里不仅是一个地域概念,同时还是一个由历史、社会、政治、经济、文化、环境等要素共同组合而成的概念。中国有着不同于别国的历史、人文传统,自然地理资源禀赋和独特的发展阶段,以及自成一体的行为习惯与思维模式。中国还是一个“超大型国家”和“文明型国家”,这两个基本社会事实决定了中国的法治发展道路必须立足于中国社会的现实,不可能走“律法中心主义”和“法院中心主义”西方法治道路。(27)大国、复杂的地理与历史、转型期等多元因素交织共生,决定了中国的法治整合范围和难度远高于地域辽阔的英美法系国家,更高于地域狭小的大陆法系国家、亚洲和拉美国家。

  中国法治的独特性主张首先与官方阐述的特色理论紧密相关联,得到了特色论的支撑。习近平提出,中国特色社会主义道路奠基于国情论、经验论和发展论。从国情来看,中国特色社会主义是植根于中国大地、反映中国人民意愿、适应中国和时代发展进步要求的科学社会主义。从自身经验来看,坚持中国特色社会主义道路是实践经验的总结,是党和人民90多年奋斗、创造、积累的根本成就。(28)从历史发展来看,坚持和发展中国特色社会主义体现了马克思主义哲学关于一切从实际出发、实事求是,坚持一般与特殊、基本原理与各国具体实际辩证统一的基本原理。“坚持中国特色社会主义道路,最重要的是坚持正确的政治方向,在涉及国家根本制度等重大原则问题上不动摇”;“从中国国情出发,郑重表明我们不搞多党轮流执政,不搞指导思想多元化,不搞‘三权鼎立’和两院制,不搞联邦制,不搞私有化”;总结历史而形成的中国特色社会主义法律体系的基本经验是,坚持党的领导、坚持以中国特色社会主义理论体系为指导、坚持从中国国情和实际出发,坚持以人为本、立法为民、坚持社会主义法制统一。(29)总之,国情的独特性、人民代表大会制度的性质决定了我国的法治模式和西方国家有着根本不同,不可能照抄照搬西方法治模式,必然不同于西方议会、行政、司法三足鼎立的制度架构。(30)

  中国法治发展的历史以及对世界法治做出过的突出贡献源自于中国文明的独特性。(1)秦国依靠变法和法治取得了巨大成就,虽然秦时期的法治与现代法治存在着很大差异。但是,秦统一六国后,在国家基本的政治制度(例如废除分封制)、经济制度(废除井田制,统一货币和度量衡)和文化制度(书同文)和社会管理方面(车同轨)的建设方面奠定了专制的中央集权的制度基础。以唐律为代表的中华法系,坚持法治与德治并举,形成了中国独特的社会控制模式,并长期在社会治理方面发挥着良好的国家治理作用。清末宪制改革、中华民国时期的法治探索、陕甘宁边区的法治发展,以及新中国成立以来尤其是改革开放以来的法治发展,均呈现出了很强的独特性,并使得近代以来中国的法治在迈向法治现代化方面取得了不小成就。(2)近代以来,中国曾对世界法治做出过独特而卓越的贡献。如,二战后,中国曾参与了东京审判;20世纪六七十年代,与印度、缅甸等共同首倡了和平共处五项原则;中国传统文化中关注群体和社会的文化观念也有其合理性;在人权领域内,中国提出了有别于西方宗教传统的、非宗教的解读与阐释。(31)(3)改革开放以来,中国的宪法、物权法、土地法、金融法均体现了中国特色,代表了中国的法治发展道路。(32)

  中国社会与法治发展的独特历程及特殊的国情,使得中国的法治建设累积出了不同于世界任何其他国家的法治建设难题。从现实来看,农业社会与工业社会并立,东西、城乡、区域间发展不平衡。政治体制上,中国的法治必须始终坚持中国共产党的设计和统一领导,必须扎根于中国政治与社会土壤。此外,无论是从经济、社会、文化、军事、环境、民族组成、宗教信仰等任一角度来看,都蕴含了诸多特有的“中国”问题。中国还是悠久的“文明型国家”,对什么是正义有着独特的认知。作为一个大国,中国的法治建设必然不同于欧陆等小国的法治建设,因而也必然缺乏可资借鉴的参照经验和普世模板。此外,现代化推进的时间紧迫性,也决定了中国的法治建设,必然需要同步考量中国国家治理的现代化、经济发展带来社会矛盾的复杂化等诸多问题。上述种种因素都决定了中国社会的治理必然要采取独特的国家治理模式。从有限的现代法治建设历程来看,经历了近一百多年的发展和演进后,中国已不是法家的法治,已然和商鞅、韩非理解的法治截然不同,当代中国的法治是夹杂着传统政治、古典法律和西方政治法治言辞的法治,因而当代中国追求的法治,必然与清末、民国以及西方法治,存在巨大差异。也决定了西方的宪政、三权分立、议会制、两院制模式,都必然难以成为中国法治建设不加斟酌而简单复制的模板。(33)此外,中国法治发展中常常面临双重困境,且双重困境常常是交织共生的——面对“传统困境”即中国传统法律文化,不少人常常不加分辨地全盘否定;面对“现代化困境”尤其是西方法治观念,不少人则常常不加质疑地全盘承认与接受。(34)这种双重困境,实际上也加剧了中国法治建设的独特难度。

  从主体性角度来审视,作为正在崛起的大国,中国的法治发展必须探索自身的特色,各项政治制度的选择必然呈现出政治主体性和自组织性,政治制度的选定必然包含着政治决策者的理性认知,体现出强烈的民族自决性。(35)中国人选择的人民代表大会制度、多党协商下的一党执政制度、“一府两院”等制度和建构,决定了中国的法治必然不同于其他国家。(36)中国已成为世界第二大经济体,故而也应该在制度文明上对世界有所贡献,探索转型国家的自主化法治建设道路,中国特有的社会结构、政治生态、文化心理、民族性格、历史传统等因素和变量,都成为架构中国法治模式时不可回避的因素。随着法治发展主体性意识的增强,中国法治发展中,已经明确提出了不同于西方法治的一些主张,如坚持党的领导、法治与德治的结合等等。

  (三)法治的一般性与特殊性的关系模式

  总体来看,法治的一般性与特殊性之表述,都属于对法治某一方面特征之抽象表述。就一具体主权国家而言,在逻辑上,处理法治的一般性与特殊性的关系模式,可以有三种选择:

  其一,依照法治的一般性特征来发展本国法治。这一关系模式通常是发展中国家、后发法治现代化国家容易在理论上、法治心理上形成的一种认识模式。这种模式显然不太考量法治发展实践的复杂性问题,实际上是法治发展中的一种线性思维模式。

  其二,依照法治的特殊性来发展本国法治。这种法治发展模式,实际上是试图将本国法治发展与世界法治发展割裂开来的一种思维方式。

  其三,实现一般性与特殊性兼容之法治发展模式。这种法治发展模式,实际上既考虑到了法治发展的总体趋势、一般规律、人类法治发展文明的共通性,也考虑到了不同国家法治发展必然内涵不同的社会、政治和文化特征。

  总体来看,完全固守法治发展的一般性或者特殊性之一端,实质上都是不太可能的。所以,促进法治的一般性与特殊性之合理兼容,或者说,在处理法治的一般性与特殊性的关系中,将二者有机勾连起来,就是最佳模式,也是最为理性、务实的选择。

  三、法治一般性应与特殊性兼容之原因

  良法之治、规则之治、依法规范权力、法律平等实施,是法治之所以成为法治的最大公约数,也是法治最为一般性的内涵。但不同国家或地区法律制度受不同的经济、政治、社会历史与社会结构制约,正是法治特殊性必然之所在。过分强调法治的普遍性而否定其特殊性,就等于要求面对不同社会条件和出于不同社会发展阶段的国家或地区的法律制度都应是相同的,调整方式都是一样的。过分强调法治的特殊性而否定普遍性,就等于否定不同国家和地区法治发展的可比性和基本意义上的共同性和一致性。(37)显然,偏执任何一端,错误地认识、判断和处理法治的普遍性与特殊性的关系,要么会陷入简单复制西方法治模式的陷阱,导致法治发展中的东施效颦,要么就会陷入法治民粹主义,夜郎自大,并最终导致法治发展中的故步自封,甚至可能背离法治,与法治的原初追求目标南辕北辙。现代法治应借鉴吸收人类共同法治文化遗产,反映法治规律、契合法治普遍原理,结合本国国情进行创造性转换,建立一种从封闭走向开放的法治。(38)

  作为文化和价值的法治具有一般性和普适性。法治不仅仅是治理国家的工具,同时还是人类的一种理想和价值追求,不仅是西方发达国家所取得的区域性成功经验,同时更是人类迈向文明治理的普遍潮流和现代国家迈向文明的必然方向。法治的普适文化是指“在全球范围内,在法治领域相对普遍认同的观念、规律和价值,诸如自由、平等、公正、人权、民主、文明、科学、和平、安全、包容、环保、信用等”。在这些观念、规律和价值基础上形成的法治原则(39)以及司法独立、法官中立、律师自由执业、疑罪从无、非法证据排除等司法原则,都是现代法治的普遍标准,都是可以超越不同国家之个别性差异的一般规律和共同价值。再如,对权力监督制约就属于法治的普遍规律,虽然美国、法国、中国各有自己的具体体制和做法。(40)法治的价值是普适的,但作为价值载体的法律制度可能是不普适的。坚持作为价值、原则以及作为思想、观念、理论的法治的普适性,同时必须清晰地认识到作为模式与制度的法治具有的特殊性。因为,不同国度的历史、现实与社会因素之不同,造就了具体法律制度架构、实践运作样态及国别法治的独特性。(41)

  人类社会存在着最低限度的法治共识,这些共识性内容,是法治建设的一般性、普适性内容。法治是人类社会历经各种国家统治制度模式的优胜劣汰后形成的现代国家治理方略。(42)一般认为,法治可以有广义和狭义理解。虽然不同学者对于法治是什么,存在着认知上的巨大分歧。但是,在最低限度上,人类可以有基本的法治共识,因为人类社会法治有一个“重叠共识的中心”,即“作为法律之德的法治”。美国学者布莱恩·Z.塔马纳哈将法治的发展描述成为一个从“薄”到“厚”的过程,并从“厚”和“薄”区隔的角度论证了法治共识存在的可能性。他提出,“薄的法治”概念有助于明确法治的核心要素和基本难题,有助于看到法治与各种社会理想、不同文化传统、多元价值目标兼容的复杂关系和各种可能的方案,而其中的“厚”就是将实质法治的内容纳入其中,诸如人格尊严、实质的平等和福利等。(43)从法治发展的不同历史阶段的不同内涵来看,可将法治分为三类型:(1)人类最初的“法治”中,法律只是权力工具,掌权者可以根据需要更改、废弃它,但法律无法约束掌权者。(2)形式法治。它具备了“必须能够指导它的臣民的行为”的品格。形式法治是依法而治,即法律作为政府行动的工具;具备了形式合法性,如普遍、前瞻、清楚、明确属性。(3)实质法治。也可以分别称为民主的法治、个人权利的法治(财产、契约、隐私、自治)、实质正义的法治、维护个人尊严和社会福利法治(实质平等、福祉、社群保存)。上述三种法治类型中,形式法治是法治的重叠共识中心点,它包含三方面基本内容:受法律限制的政府、作为规则之治的法治、法的统治而非人的统治。表面看来形式法治并没有包含民主、人权、社会公平等元素,只是一个内涵较为单薄的概念,但这样一种“薄的法治”概念,不仅是当今世界法治重叠共识的中心,而且是文化和价值多元的全球化背景下进行法治实践的基本参照坐标。当下中国的法治建设没有必要也不可能以西方自由主义基础上的、高度理想型态的法治模式作为参照模板,但是应该坚守全球共识性的形式法治概念。(44)当然,也有学者对此种观点明确表示反对,对这样一种纯粹强调法治形式内涵、工具内涵、程序内涵而并不触及法治价值诉求的缺陷提出批判,并认为形式法治容易为沦落为权力的工具。(45)

  为了更好地促进法治在非西方国家的建立和发展,确立一套切实有效的法治一般理论十分必要。其最为基本的内容可以包括:(1)有法可依。法律应体现普遍、公开、稳定、确定、非追溯性、可行性、非任意性、平等性,并符合特定社会价值。(2)有法必依。即法律能维持社会秩序、获得公民的尊重及遵从,人们之间的纷争应依据法律以和平的方法解决,公权执政者依法施政。(3)以法限权,防止权力恣意。(4)以法达义。即法律的内容必须体现社会正义,包括程序公义、保障公民基本权利、社会经济资源分配能够满足公民最基本生活水平、商议性公义,让持不同价值观的公民或团体就公共议题进行商讨以达成共识,等等。(46)

  法治的一般性主要是一种理论分析和提炼。但所有实践中的法治,都必然是单一国别化的行动,与特定国家的政治经济文化等社会现状密切相关。因而,任何对于法治问题的分析,都不可避免地要结合特定国家的具体情形来分析。就中国而言,法治建设首先必须积极借鉴法治的普世规律。法治是一种源于古代、到近代才逐步完备起来的治理制度安排,其基本内容是运用符合公认基本正义准则的法律进行统治,任何人不能超越法律之上。(47)虽然无论从历史或现实来考察,英美国家、东亚国家、中东国家、拉美国家的具体法律制度千差万别,但法治的价值正当性超越了一国一地的时空范围。因此,充分借鉴世界法治建设的共通经验,尊重全球法治的发展规律,是任何一个国家的法治发展都应当有的基本姿态。(48)法治中国是文艺复兴后的深刻启示,是古代罗马帝国辉煌的启示,是日本向近代社会成功转型的启示。(49)从未来发展来看,中国的法治实践固然要更多体现本土关照,但必须首先承认法治内涵认识上的可通约性,不能借口中国国情而消解法治的基本内涵。

  因此,中国的法治建设,必须充分考虑中国与世界的多重关系,把中国法治建设放在世界法治文明发展的进程中来思考。在时间维度上,“法治中国”表明当下的中国社会正处于从人治走向法治的历史转型中,法治主义的观念、行为和制度,正在逐步生成并替代人治主义的观念、行为和制度。在空间维度上,从国际比较来看,我们必须思考和回答作为法治国家的中国与其他法治国家的共同性与特殊性的关系问题。尽管任何一个国家的法治制度安排和实现路径都不可能与其他法治国家完全雷同,但世界各国的法治也不可能毫无共性。中国的法治必须体现一般性法治原理,进而积极关注、参与和推进世界法治发展。作为一个大国,中国应积极推动加入和实施相关的国际公约,同时尽快提高中国在国际法治领域的竞争力、话语权、规则制定主导权等。

  同时,中国需要合理借鉴法治规律并探索符合国情的独特法治道路。法治不是西方独有的国家治理方式,而是人类文明发展的必然趋势,所以应打破姓资姓社的思维怪圈。历史上,姓资姓社的争论,曾经长期困扰中国。针对这一疑惑,邓小平提出的“资本主义也有计划,社会主义也有市场”的论断,为社会主义市场经济的发展开辟了理论道路。在政治制度的发展上,我们同样需要更多地打破姓资姓社的思维怪圈。当然,学习和借鉴西方,绝不等同于抛弃特色、脱离实际。因为照抄照搬别国经验、别国模式,从来不能获得成功。中共十八届四中全会通过的关于全面推进依法治国的重大决定也指出,“汲取中华法律文化精华,借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理念和模式”。从大的发展趋势上看,人类文明总体性质是一致的,中国的法治文明必然内含人类法治文明的共性,包含秩序与正义的合理追求。但中国法治文明的发展先后经历了先秦礼乐文明、秦汉至明清的礼法文明和清末向现代法治文明的转型,这一独特历史决定了中国法治文明发展必然有其鲜明的特点,即追求天理、国法与人情的协调,高度追求实质公正,构成了中国法治的基本特征,这与西方奉法为圭臬、强调人的形式公平、重视个人自由的历史传统形成鲜明对照。(50)从实践来看,脱离国情盲目复制别国的法治模式很容易造成法治的异化。从20世纪60年代起,美国在拉美、北非推广美式法治但最终失败的经历启迪我们,法治所要求的稳定秩序、有序参与、军队中立化在穷国不仅很少成功,且多数都付出了丧失主权的代价。美式宪政的法治模板,尽管表面上宣扬以良法为特征,传播的是法律至上、司法独立、违宪审查和人权保障观念,但却最终沦为论证欧美强权掠夺第三世界合法性的专业说辞、论证掠夺正当性与合法性的美丽话语。实际上,世界贸易组织协议、国际货币基金组织和银行贷款条件以及种族中心主义的法律,其本质上皆为一种使得掠夺合法化的法治话语。

  中国的法治建设,还需要提防特色法治理论内涵的话语陷阱。特色论最早是由美国政治学教授古德龙提出的“中国国情特殊论”,对此,孙中山曾指出这种论调的实质不过是说中国人天生比西方人低一等,不配享受只有西方人才能享受的民主与法治。法治的特色论更加注重强调事物发展的特殊性,但是这一话语内涵了一个陷阱。“特色只能表明区别,而难以改变本质”,因而过分强调“特色”意味着我们已主动让出了中国法治理论的普世地位,容易导致我们在中西法治思想交流、对话过程中处于劣势,因为特色的法治理论暗含着我们的法治永远也不能成为普适性法治,过度强调特色论也与中国作为世界大国的现状不相匹配。实践中,强调法治中国特色的主张不少,但否认法治国家共通规律的观点却常常大行其道。法治中国建设需要有自己特色的法治理论,但不能够把特色任意解释,因为社会主义法治理论还在形成之中。实际上,西方经验和普适情怀的法治认识与考虑本土资源、中国特色的法治主张二者间并非你死我活,二者可以在寻求共识的基础上互相借鉴与融通。在对待普世规律和中国特殊性问题上,当下我们更加需要论证的是:没有三权分立的政治体制,一党执政的中国也是能够搞法治的;法治不是三权分立、多党政治体制的专利。我们需要警醒法治实践中所存在的由于历史而形成的“西方中心主义”,同时也必须承认法治作为人类文明组成部分的普适性和共同性部分,防止以法治的“特殊性”掩盖或者否定法治的“普遍性”,防止借口中国特色而忽略对世界法治文明普适性观念与价值共识的尊重。(51)在强调特色的同时,必须积极思考和回应多党制、分权制、普选制(直选)、司法独立、人权保障、律师自治、新闻自由等用以衡量法治发展水平重要标志的诸多参照坐标问题给特色法治论带来的理论挑战,以夯实法治中国的制度和理论基础。

  儒家文化与法治存在嫁接的可能性。学理上看,人们对待外来法律文化的态度可以分为三种:全面移植外国法律制度;保守本土法律制度和价值观并拒绝外国法律制度;引入外来法律制度和文化同时批判继承传统法律价值观。但在认知和处理中国传统文化与法治的一般性规律时,一种习以为常的观点认为,儒家文化与现代法治存在内在冲突,儒家文化国家难以建成法治。但新加坡法治成功的经验表明,“华人社会无法治”并不是一种宿命,只要条件具备(如领导者的政治意愿和民众的参与),华人社会也可以依法而治。虽然如此,也要正确理解儒家文化与法治嫁接所需要的内在条件。如,新加坡的法律制度虽然暗合了不少法家的主张,但法家法治思想并不是新加坡法治思想的主要源头。新加坡法治一是继受了英国法治传统(新加坡1965年独立之前已经实行了将近150年的英国普通法制度,高度重视自由、保护私人财产和程序规则),二是来自于李光耀个人在日本占领新加坡时期获取的严刑峻罚和重刑文化体验。(52)虽然经验具有高度的独特性,但是作为同样是儒家文化传统的新加坡在法治方面取得的重大成就,则为中国的法治建设,提供了重要的示范和启迪,带来了法治成功的曙光。当然,在借鉴新加坡法治经验的过程中,需要仔细甄别很多问题。例如,如何合理继承中国传统法律文化?中国传统文化没有区分法律与伦理,更多地强调实质合理性,导致传统法律中道德伦理常常高于法律、轻视形式合理性。由此带来的问题是,中国的法治是否必须经过一个形式主义法治阶段,或者直接跨越到实质法治阶段?对此,昂格尔的回答是,不存在这样的问题,历史不是法律,不是事先规定好的。昂格尔提出,中国可以在马克思主义、最低限度的法治、最大化的法治即民主法治中做出选择,并提出,中国的法治实现有待于实现民主化。(53)当然,对于昂格尔为中国提出的法治方案,我们也需要仔细思考和甄别。

  四、从法治模式来审视法治一般性与特殊性之兼容

  对法治的误读常常在于,认为良法是自足的,与特定社会及其制度无关,法治不过是纯技术的、非政治的、不涉及利益和财富分配的中立性技术构架。(54)与此相关联,学理上存在另一个常见但却大而化之的认识误区是,用法治价值的普适性理论,推导出法治模式的普适性结论,进而主张以美国法治为模版,评价、矫正、指引中国的法治发展模式。其基本思路是,欧美等西方国家的法治采取了一种制度,并且该种制度被该国证明是成功且较为完美的,所以中国法治也应当采取这种制度和模式。国内法学界流行的宪政论、三权分立论、去政党化理论、司法独立论、普选论等,都是例证。我们不能够说这种主张没有任何合理成分,但是,这种简单地以西方法治成功模板来复制和打造中国法治模式的一元论思维方式,的确蕴含着诸多思维陷阱。考察历史可以发现,人类社会历史上的法治模式,是多元的、多样态的,世界上从来就不存在什么普世的、放之四海皆准、包打天下的一元法治模式。

  (一)多元的法治模式

  从不同角度观察,世界上的法治有多种模式。

  其一,古典法治与现代法治模式。从时间顺序来看,可将人类社会较早时期诞生的罗马“法治”与秦代“法治”界定为古典法治。其中罗马法治以奴隶制、君主制、简单民主制、发达私法为基本特征,其不足在于无法以法律手段把皇帝及其臣仆约束在法律框架内。而秦代法治则以君主高度集权、重法轻礼、重刑轻罪、刑罚严酷为基本特征。当然,黄老的“无为而治”与大唐法制同样是中国古典法治的组成部分。而19世纪在欧洲形成的法治被人们称为现代法治。(55)古典法治与现代法治的最大差异在于:古典法治一般仅仅具有较为系统的法律制度,但不能够有效限制国家权力,而现代法治除了要求具备完备的法律外,更重视对公权力的规范制约和公民权利的保护。

  其二,从法治内涵中发挥主导作用的要素来看,法治可以分为神圣法之治、国家法之治、公共政策之治。(1)神圣法之治中起主导作用的是与宗教思想融为一体的天道自然法或神圣法。(2)国家法之治即现代形式法治。(3)公共政策之治,即行政规章之治,它属于后现代的实质法治。从趋势上看,法治不仅应当是”自治型法”,也应当转型为“回应型法”;法治不仅要约束国家权力,同时要赋予国家治理社会的权力。(56)

  其三,从权利与权力配置结构来看,法治的演进与发展大体可以分为五个阶段、五种模式。(1)人的自由与法的权威相结合(如雅典城邦民主政制法治实践)。(2)普遍服从与良法之治(亚里士多德提出)。(3)权力分立制衡且保障个人自由、权利。即近代革命时期的法治模式,该种模式下,公共权力被法律分割并严格框定在特定范围内,私权神圣,公民甚至有不服从法律的权利和自由。(4)福利国家与法治改革。即当代西方法治国的一种模式。进入到国家调控的“社会福利”时代,西方法治开始对自由竞争法治理念予以校正,突出表现为法治由自由权本位向社会福利本位发展。(5)全球连带法治模式。全球连带法治模式的进路有三种:正义论进路(罗尔斯)、人权论进路(马蒂)、全球化进路。这些进路还可进一步被抽象为:以哲学家为代表的法价值进路、以法律家为代表的法制度进路、以政治家为代表的法变革进路。全球连带法治模式的目标主要在于,输出西方法治模式并形塑世界法治。但以资本主义法治为底板的模式存在着奉行私权至上、精英政治理念与大众政治诉求矛盾难以调和、忽略经济民主;高度重视权利相对忽略秩序;资本主义的世界法治理念愈来愈虚伪等难以克服的不足。(57)

  其四,从国别横向比较来看,英、德、美、法、日等西方发达国家的法治实践模式都有其独特性。(1)英国法治以普通法为主体,法律至上,宪法是法院司法之结果并以保障个人自由和权利为重心,奉行司法精英主义。(2)德国最初为形式法治,二战后,通过新自然法学对形式法治弊端的反思和校正,其宪法将公民基本权利放在首位,其法治国模式日益强调社会福利、公民自由等法治实质价值,现在兼具形式法治与实质法治的优点。(58)二战后的日本也实现了由形式法治向实质意义法治的转变。(3)美国的宪政法治国模式将宪法作为立国之本、高度强调国家权力对于公民自由和安全的极端重要性、注重在公民自由与强大国家权力间实现兼容与平衡。(59)综合来看,各国法治模式之间存在诸多差异,如:其一,英国议会立法权不受限制,法院不享有审查法律的权力;日本也是议会主权;德国立法权受法律限制;美国则是三权分立;法国则是以行政为重点的宪政制度。其二,行政权力控制方式的差异。大陆法系国家的政府以立法机关的法律授权为权力行使依据,以行政实体规则限制行政权力,通过行政法院落实行政审判和行政救济。英美法系中,政府以立法机关对公民权利和自由的私法规定为依据而开展行政行为,公民通过普通法院对行政行为进行司法审查和诉讼救济。(60)其三,在对待民主与法治的关系问题上,形成了法国的“民主优位”和美国的“法治优位”两种模式。法国革命选择了民主但却没有实现民主制度化、宪法化。美国的制宪会议则有意选择了法治,相对削弱了民主。随着民主与法治两种模式逐渐融合,两国开始向各自反方向运动,实践了“民主融合法治”和“法治融合民主”的互动演进,民主与法治的均衡发展模式也成为西方政治文明对其他文明的重要启迪。(61)其四,从国家机关的权力重新配置与演变来看,西方法治出现了立法法治国模式、司法法治国模式向行政法治国模式的演变。大陆法系国家最初主要依赖立法机关制定的法典,普通法法系国家主要依赖司法判决,在后现代法治秩序形成后,前两种模式同时转向了“行政法治国”或“行政规制国”模式。其中,大陆法系国家的转型立基于,公共领域的协商民主、政策性民主和社会运动的兴起逐渐取代了过往以立法机关为中心的代议民主。而普通法的法院则逐步参与到国家公共政策的制定中,如罗斯福新政推动的“宪法革命”导致了美国向福利国家转型、司法审查日渐从经济议题转向公共政策议题,法院逐步成为了“公共政策的法院”,而公共政策的政治意识趋向则推动美国联邦最高法院最终变成了“政治的法院”。(62)

  其五,从政体与法治的关系来看,存在着四种法治理论或者实践模式。(1)政体决定法治论。古代社会认为政体决定法律性质,不同政体有不同法律制度,由此产生了“法治工具论”,典型代表如亚里士多德,他在《政治学》中详细分析了政体与国家治理、法治的关系。(2)法律规制政体。资本主义自由竞争时期,思想家们强调法律至上,主张政治活动应符合法律制度和法治原则,代表性学者如孟德斯鸠和戴雪。(3)政体与法治同为国家治理的工具论。20世纪后,社会学家们将政体和法治都视为控制社会的工具,主张政治与法治相结合来维系社会秩序。如韦伯的统治类型论、法律类型论,以及昂格尔的社会秩序和法治理论。(63)(4)法治与政体无关论。如,杨兆龙认为,法治与政治体制其实没有必然的联系,政治上的独裁也可以采行法治,二战前的俄、意、德、土等国在政治上都实行独裁,但这些国家没有一个是反对法治的。

  其六,自由主义法治与国家主义法治。在形式法治的基础上,广义的法治逐步融入了政治道德的因素。从不同的政治道德取向上来看,法治可以分为自由民主法治、国家社会主义法治、集体主义法治等几种类型,其中,中国的法治属于国家社会主义法治的类型。(64)对于上述分类,大致可以简单地分为自由主义与国家主义两种法治模式。

  其七,从法治的发生力量与发展路径来看,法治的生成模式主要包括:自生自发型法治,外部压力型法治;社会演进型、国家建构型法治;政府推进型、社会推进型法治等模式。(65)中国模式大致属于国家建构型、政府推进型、外部压力型法治。

  其八,西方法治模式与以新加坡为代表的东方法治模式。传统上,东方国家是在专制国家的基础上生长出行政体系。(66)东方国家学习西方法治始于19世纪末至20世纪中叶的“变法改制”,东方法治模式既包含日本、韩国、新加坡对西方法治的移植,也有中国、越南等对苏联模式的借鉴。(67)东方法治模式与传统的西方法治模式,存在着很大差异。东方法治的基本特征是:(1)权威主义政体。虽然新权威主义政体并不排斥民主和法治,但以经济发展和社会稳定作为优先战略,在价值重心上呈现出“国家主义法治”特征,并通过立宪方式实现民主政治的转型。(68)(2)权力制约与合作相结合,同时强调权力的自我约束和管理。(3)法治国家与法治社会相结合。西方法治注重限制国家权力,防止公权力不当干预私权;而东方法治更加重视对国家和社会的双重规制。(4)亚洲式的人权保障——经济权利重于政治自由和权利,整体福祉胜于公民个人权利和自由。(5)道德法律化和严刑峻法。西方法治多强调法律与道德分离,法律侧重调整公共领域,道德调整私人领域。新加坡强调法律与道德关联,风俗道德、个人作风、两性关系等都可能受到法律评判,主流道德反对的,同时也就是法律所禁止的。新加坡保留了严刑峻法,如对随地吐痰罚款1000新元、电梯抽烟可罚款500新元。从价值观上来看,东方法治模式大致是西方法治观念、儒家价值观念和类似于法家法治观的结合。西方法治可称之为“自由主义法治”,重个人主义;新加坡等东方法治的模式可称为“共同体法治”,类似西方的社群主义(社群主义是对个人主义的改良)。(69)

  其九,从民主与法治的关系上,还可以分为民主型法治与非民主型法治。民主型法治的代表性国家如历史上的希腊雅典、古罗马共和时期,近代则主要以西方发达国家为代表,基本特征为法律是通过民主程序形成的。非民主型法治如中国春秋战国、秦国法治,中世纪的英国法治。其基本特点是,通过法律约束百姓,但皇帝是例外。(70)

  (二)中国的法治模式

  总体来看,法治作为一种价值,固然有其共通属性和一般性,但法治的运行则不存在单一模式。从世界范围来看,但凡法治搞得比较成功的国家,无一不是较好地处理了法治规律与本国国情的结合。(71)但通过对国内主流思潮观察,可以发现,针对中国法治的发展模式,学术界存在两种主流观点:其一是官方提出的中国特色的社会主义法治模式;其二是学术界论述较多的英美模式,主要是美国模式。通过上文分析,我们可以发现,世界上并不存在固定的法治模式,即便是西方世界内部,也不存在一体的法治模式。因而,即便是想借鉴西方模式也存在借鉴哪种模式的选择困境。(72)

  中共十八届四中全会立足于中国国情与实际,提出了中国法治应当坚持五大原则:坚持中国共产党的领导,坚持人民主体地位,坚持法律面前人人平等,坚持依法治国和以德治国相结合,坚持从中国实际出发。基于上述原则,未来中国法治的发展,需要在以下方面予以完善:(1)理论基础上,未来中国的法治建设,应当是中国特色社会主义道路、理论体系和制度构成的“三位一体”。中国特色社会主义法治理论的资源包括马克思主义法治理论、中国传统法律文化和西方法治理论。(2)中国法治的基本模式,是由“历史中国”+“中国共产党”+“现代化”+“法治”,以及国情实际、政治体制、历史进程、时代使命以及当代中国的法治发展阶段决定的。坚持中国特色社会主义法治道路的核心,就是坚持中国共产党的领导,党与法治的关系是法治建设的核心问题。中国法治的理念和模式应当是在同时吸收立法法治国、司法法治国和行政法治国的理念和制度的基础上,构建多元一体的政党法治国,一种基于党国互动体制的混合法治模式。(73)(3)合理借鉴外国法治经验。合理借鉴外国经验固然重要,但不能完全按照西方标准去评价中国的法治模式。如,福山认为“中国模式”奠基于历史悠久的德性统治、科举考试制、重视教育和对技术官僚重用等,具有很强的文化独特性。但中国模式与发达国家的法治模式,并非非此即彼的逻辑关系。中国的法治建设需要在立足实践的基础上合理借鉴世界各国法治化治理的理念、价值、经验和制度,更多地尊重通行规律,吸纳世界各国的治理和法治建设经验。中国的法治建设需要反对盲目崇洋思想,同时必须用宽广的胸怀吸纳西方优秀法治文明成果,更加尊重法治发展规律,更加重视宪法在国家治理、权力制约、民主发展等领域的作用。(4)合理承继法家传统,但更要警惕商鞅主义幽灵的兴起,在加强国家威权建设的同时,必需同步完善宪制,强化对权力的制约和监督。历史上,法家对于统一中国、统一文明、中国的国家治理作出了卓越贡献,秦创造了我们民族的生存方式和文明框架,废除分封制,推行郡县制、中央集权制、三公九卿制,为中国法治文明奠定了理论基础,因而,中国法治建设必须立足于自己的历史根基。但法家维护的更多是君权,因而现代中国的国家建构,必须摒弃法家集权至上、权力缺乏制约、特权等级思想等糟粕。中国法治模式不应是大秦帝国的法制模式,中国古代秦国的“以法治国”也不应当成为今天法治建设的模板。公平正义、依法限权等法治的一般原则不能被否弃。(5)坚守形式法治,同时融合实质法治内容。历史上,由于更多地偏好实质正义,中国欠缺形式法治的传统。因此,中国的法治首先应当是对韦伯形式主义法治的坚持。当然,同时必须积极继受“福利国家范式”,促进社会正义和实质法治的实现。(74)法治的实质价值必须被认真考量,至少包括:依法合理配置权力;保障法律自由;权利与义务关系中的权利本位论;秩序、平等、民主、自由、公正、效率;坚持并适度淡化国家主义法治观的同时,更要高度重视个人权利和自由。大一统的国家理念、统一多民族国家的传统、仁政治理理念、民本思想、恤人情等文化特征,追求公正、倡导平等等观念,对当代中国的法治发展都富有启迪意义。(6)重构法治与德治的关系。核心是进一步划定法律与道德的调整边界,否则就会导致道德泛化,侵蚀法律的确定性,导致公众缺乏安全感,甚至导致公民权利实质上的不当减损。

  五、从法治发展的价值重心来审视法治的一般性与特殊性之兼容

  随着自由主义“向社会主义前进”,(75)学理上认同的一般性的法治价值也成为了自由主义、个人主义,但中国法治建设的内在取向确是偏重于国家主义。这种由一般性的法治价值认知和实质上的法治价值实践之间的差异,在理论和行动上,均引发了一系列的误解甚至混乱。

  (一)法治发展中的国家主义与自由主义

  从法治的价值取向重心角度,美国学者约翰·W.海德将法治的类型分为五种:自由民主的法治;以国家为中心的社会主义法治;新儒家主张的在国家社会主义型与自由民主型法治之间的法治(认可民主但不认可自由,允许更大程度市场干预);柔和的极权主义法治;新极权法治(只允许在基层政权实行民主或根本就不实行民主)。(76)海德分类的基本准则,就是看一种法治是更强调国家权威还是更强调个人权利与自由。苏力则明确作了二分的探讨,他提出,西方法治本质上存在着霍布斯主义的法治与自由主义法治的分野,并认为国内很多学者接受了以维护个人权利、自由为主要内容的法治,但是却忽略了法治建构的前提条件,即国家问题。而霍布斯则很明锐地提出了法治建设的前提问题,即国家问题。(77)

  自由主义法治观与国家主义法治观存在着重大区别:(1)自由主义法治是建立在个人主义的基础之上,以个体权利、形式正义作为主要内容,更多地强调个人权利、个人利益,排斥专制,关怀自由,强调宪法至上,高度重视个人权利,偏好公民政治权利胜于经济、社会、文化和集体权利。(2)国家主义法治观本质上是统治、管理意义上的法治,而不是平等参与治理意义上的法治,它基本上抛弃了民主、自由、平等,更强调群体权利、集体利益和实质正义,强调集体权利优于个人权利,生存权作为基本权利,而非公民权利或政治权利,其权力观更强调社会秩序和国家稳定。(78)西方自由主义法治的最大弊端就在于法治建构过程中的“去主权化”、“去国家化”。近年来,法律学人对中国法治问题的探讨,常常抛开法治建立的大前提——国家问题,而仅仅把法治发展的重心,放在制约公共权力,保障公民的政治权利、经济权利和自由等方面。显然,无论是纯粹的国家主义法治观还是纯粹的自由主义法治观,其价值基础都存在着明显不足。现代法治必须通过不断的调试,力图在国家与社会、政府与公民、权力与权利之间实现平衡。

  (二)国家主义的反思与自由主义的平衡

  多年来,自由主义法治理论所建构的法治标准,已成为不少人认知、评判和设计中国法治路径的凭据。“近几十年来,在我国法治意识形态领域中影响最大亦最为深刻的西方法治思想文化是自由主义法治理论。”(79)但是自由主义法治理论,不过是一个法治的“神话”,存在着巨大的虚幻性:(1)它忽略了世界上并不存在一个普适法治标准的事实,忽视了法治运作场域与社会条件的高度复杂性,所以,自由主义法治理论不过是思想家们做出的永远无法兑现的理想承诺;(2)自19世纪晚期后,自由主义法治理论已难以为西方国家的复杂社会矛盾和法治实践提供有效的理论指引。(3)自由主义法治理论常常与市场资本主义、西方民主政治制度捆绑在一起,其主张的法治基本上是“三权分立”下的法治,但法律移植理论表明,越是关联到国家根本政治制度和政治理念的法律制度或法律理念,如宪政制度或人权理念,越难以通过法律移植方式引入,所以不应夸大其普适性意义。(80)

  追索历史可以发现,人类的法治可以概括为三种历史和理论形态:法家法治、儒家法治、源自西方的民主法治,三者可以分别表述为“作为武功的法治”(如秦国)、“作为文德的法治”(如周礼、汉至清代受儒学影响的法律实践)和“作为宪政的法治”(西方民主国家)。(1)法家法治立足于人的趋利避害本性,侧重武功,追求富国强兵。儒家法治立足于人的道德本性,侧重道德,倡导德主刑辅。民主法治立足于人的经验和理性,侧重政制,注重对公共权力的外在制约和建构民主法律制度,追求对人权和公民权利的保障。(81)(2)中国法典化自公元前536年开始,至1911年清朝灭亡,中国法典内容高度一致,为中国独特的政治连续性和权力集中提供了支撑。但传统中国的法治,并不十分关心普通百姓的私人生活,更难以奢谈个体权利保障,家庭和社会成员之间适用的主要是道德与伦理规范,而不是国家的法律。(82)(3)自辛亥革命前后兴起的百年法治文化大潮中,第一波是20世纪初期开始的国家主义法治理念,它试图回应的是国与国之间的残酷竞争、为主权而焦虑、着眼于国家富强,因而其法治的价值重心也在于国家富强。第二波是20世纪80年代开始的自由主义法治理念,它关注和回应的是全球一体化、为人权而焦虑、着眼于个人自由,其价值重心主要是个人权利。第三波是2006年提出的社会主义法治理念,它试图超越国家主义法治理念与自由主义法治理念的法治文化形态,既承认自由与权利,同时强调法治的大局意识、国家意识,坚持“党的领导”,努力实现国家、个人与社会的和谐。(83)如果从法治发展的主线上来看,在清末以来中国的社会变革中,法治都不是主导性话语,革命、战争与经济建设才是变革的主题,法制变革的最初使命并非为了“以法治国”,而是“以法强国”。(84)

  当代中国正处于与“商鞅变法”极为相似的社会变革和历史进程之中。(85)出于中华民族伟大复兴中国梦的目标考量,当代中国的法治实践对于国家意识的考量,显然多于对个人权利与自由保障的考量;高度强调中央权威;法治的内涵更多围绕群体权利和实质正义而展开;国家治理高度追求稳定,注重维护整体利益。上述特点可以从以下几个侧面得到印证:(1)高度强调坚持共产党的领导。如社会组织中党组织的设立规定。此外,党保留了决定法律内容的权力,通过它控制的政府机构将自己的行为、决定和政策合法化或正当化,这一模式确保了共产党对中国法律制度的控制。(86)(2)在诸多领域加强对个人的规制,如电子数据证据化、律师管理的强化、对党员服从的重申与强调、对官员的不道德行为的惩戒等。(3)反腐败以及禁止“妄议中央”。(4)在与西方(尤其是美国)的较量中,更加注重运用政治方式、经济方式、军事方式,来捍卫海洋权利(如南海)、经济权利(如一带一路)、国家利益(如钓鱼岛等)。

  选择国家主义价值取向的法治,部分原因是出于对第三世界国家法治发展教训的总结,即后发现代化国家的法治建设必须高度重视国家能力的提升。学者支振锋依据国际货币基金组织、经合组织与联合国的标准,将世界上的国家按照法治发展水平分为三组,(87)并分析得出:(1)经济发展水平虽然与法治发展水平不完全一一对应,但总体上呈现出正相关关系(中东国家除外)。(2)法治发达国家和地区都有稳定的政治与社会秩序,稳定是法治提升的前提。(3)法治转型成功的国家在成功之前都曾经历过长期的非民主体制,经济发达是法治提升的基础。(4)法治转型成功的国家或地区中有不少都付出了主权被侵蚀的代价(如韩国、日本)。(5)法治转型成功的国家都有一个比较坚强的政治核心,最为关键的就是要有国家能力。(88)虽然增强国家能力并不意味着法治一定会成功转型,但是从世界法治发展的经验来看,没有强大的国家能力,法治转型成功的可能性很小,国家能力是法治转型的必要但非充分条件;法治转型中起决定和基础性作用的是国家能力而非很多学者倡导的民主因素。如,俄罗斯、菲律宾虽然都采用了西式民主,但二者的腐败都非常严重,与其形成鲜明对比则是“非民主体制”的新加坡,法治水平位居前列。

  国家主义法治观固然有其存在的很大合理性,但是,鉴于其内涵的某些可能不足,因而对国家主义法治模式抱持审慎和警惕是必要的。因为“国家主义”的法治模式与进路也引发了诸多理论和实践难题。

  在逻辑起点上,国家主义的法治模式与以“限权”为核心的法治本源追求,存在着较大错差。如,昂格尔曾提出中国法是离“法的支配”理念最为遥远的一极,把中国视为处于与欧洲“对极”的位置上,中间则是印度法、伊斯兰法、犹太法等法律。在分析原因时昂格尔指出,历史上的中国之所以难以生发出真正的法治,其根本原因就在于中国社会缺乏利益集团,缺乏能够制约中央绝对权力的力量。(89)历史上,奉行严刑峻法的秦帝国、通过立法进行种族压迫的纳粹德国,在很大程度上就是在推行国家主义“法治”,但最终却为国家带来了巨大灾难。法治与国家主义之间还存在着明显的互益与背反关系,法治建构依赖国家的积极推进,但法治的限权性色彩又要求限制因国家主义而引起的权力扩张。如果从自由主义的角度来看,中国法治发展的最大障碍恰恰来自于国家主义文化传统。先秦和秦朝的法治虽然以“奖励耕战、富国强兵”为目标并且也“注重形式,富有理性”,但它强化君权、加强集权。(90)因而从内在特征来看,不可避免地与法治产生紧张关系。所以,法家式的法治绝对不应当成为我们追求的法治。(91)而以民生问题的解决为依归的法治,能否在脱离公民基本政治权利充分发展以及国家政治生活进一步民主化的背景下继续深入推进?在促进经济高速发展的同时,如何避免封建专制主义的复辟?如何解决权力过于向上集中的问题?(92)此外,国家权力没有分权与制衡,司法不够独立,政府不够透明,表达自由受到太多限制,中国的法治偏离了一般模式,带有政治统治的特点,等等,(93)这些源自西方学者的批评,都提示我们必须认真反思国家主义法治观。

  增强国家主义在法治中的价值地位,固然有其合理性,但在理解法治工具效用的同时,必须认识到法治对于人类尊严与自由的核心价值,必须认识到法治的功能既包括阻止国家权力的恣意和不公平运用,同时还包括保护公民的财产和生命免受侵犯和攻击。(94)从内在要素来看,公平、自由、法治、发展、人权、契约、民主,是中国法治道路的几个理想维度。(95)当代中国的法治建设固然取得了很大成就,但也可能存在一些危机,如:市场作用不足,民主不足,社会参与度不足,党的政策与法律规范不一致,等等。考虑到过多的国家主义,可能对法治建设带来消解作用,因而未来中国的法治建设中必须适度增加自由主义法治内涵。在坚持国家主义、整体主义法治元素的基础上,在既有的国家主义思维中更多地融入个体主义的因素,更多地保障公民权利和自由,不仅是必要的,而且是紧迫的。

  六、结语

  长期以来,如何合理理解和应对法治一般性与特殊性之关系,实际上是困扰中国法学、中国法治实践的一个重大问题。长时期继受外来法治理论,尤其是英美、西欧法治理论,导致的一个结果就是,中国法治理论发展中,自觉不自觉地形成了依据法治一般性特征来形塑中国法治发展模式的心理倾向。人类社会的法治发展,有其历史趋势和一般性规律,人类社会对于法治,有着最低限度的基本共识,但也存在多样和多元的具体法治类型和模式,从这个角度来说,法治发展必须实现特殊性和一般性之兼容。中国法治在发展中,既要警惕自由主义法治理论对于自己的单向支配,也要对具有浓厚基础的国家主义法治理论保持合理距离。在理论根基上,如能够合理平衡自由主义与国家主义两种理论,则中国的法治,就可能走上一种良性的发展道路。

  作者简介:

  杨建军,西北政法大学教授,法学博士。

  注释:

  ①李龙:《论中国特色社会主义法治道路》,载《杭州师范大学学报》2009年第5期。

  ②参见王人博、程燎原:《法治论》,山东人民出版社1989年版,第76-84页;张晋藩、曾宪义:《人治与法治问题初探》,载《学习与探索》1979年第5期;王洪福:《人治和法治提法初探》,载《政治与法律》1982年,第2期。李步云、王礼明:《人治和法治能互相结合吗?》,载《法学研究》1980年第2期;李步云:《法治概念的科学性》,载《法学研究》1982年第1期。李步云:《法治和人治的根本对立》,载《现代法学》1981年第2期;吴家麟:《法治三论》,载《宁夏社会科学》1986年第3期。

  ③周永坤:《应当研究法治的真问题》,载《上海政法学院学报》2013年第3期。

  ④国情主义法治主张主要有:(1)苏力提出中国的法治秩序建构的主要关注点是现代化与变法,其中存在变法与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性与地方性等五个悖论。参见苏力:《现代视野中的中国法治》,载苏力、贺卫方编:《20世纪的中国——学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001年版。(2)梁治平等从中华法系的传统特性来认识中国法治的特殊性。参见梁治平:《“法”辨》,载《中国社会科学》1986年第4期。(3)国情主义法治观的形成主要源自于执政者的努力,后来学者们对此作了回应,提出中国正处于法治进路转型之中,亦即从偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论的追仿型进路转向以适应中国国情、解决中国实际问题为目标的自主型进路。基于我国政制架构、人多地广、区域发展不平衡、利益分化严重、公众法律认知水平低、司法资源匮乏等特殊情况,开展自主型法治。参见顾培东:《中国法治的自主型进路》,载《法学研究》2010年第1期,等等。

  ⑤围绕着中国法治的一般性与特殊性的认识分歧与论争主要体现在:(1)法治道路是走西式民主法治道路,还是坚持走法治的“中国道路”;(2)中国法治的具体内涵是形式法治还是实质法治;(3)在理念上存在着要不要实行西方式的民主、宪政、法治、自由;(4)提法上的争论,如,要不要提出和使用“宪政”、“司法独立”、“三权分立”,人民法院的名称中是否需要保留“人民”二字,等等;(5)制度设计上,是否应当推行普遍直接选举制度,是否需要设立“宪法法院”或者“宪法委员会”,是否需要引入“违宪审查制度”等,是否推行司法独立、司法形式主义和自由的律师制度;(6)中国法治建设的理论根基应当是马克思主义还是西方法治学说与主张;(7)法治应当内含什么样的价值;(8)如何合理认识党与法律的关系,等等。

  ⑥王人博:《一个最低限度的法治概念》,载《法学论坛》2003年第1期。

  ⑦张文显:《法治的文化内涵——法治中国的文化建构》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第4期。

  ⑧[英]T.A.O.恩迪科特(Timothy A.O.Endicott):《论法治的不可能性》,陈林林、傅蔚冈译,载《比较法研究》2004年第3期。

  ⑨高奇琦:《国家治理的法治之维》,载《探索》2015年第1期。

  ⑩[英]汤姆·宾汉姆:《法治》,毛国权译,中国政法大学2012年版,第15-51页;张志铭、于浩:《共和国法治认识的逻辑展开》,载《法学研究》2013年第2期。

  (11)参见张文显:《法治中国在砥砺中前行——张文显教授访谈》,载《南京社会科学》2013年第3期;孙笑侠、胡瓷红:《法治发展的差异与中国式进路》,载《浙江社会科学》2003年第4期;李步云:《法治国家的十条标准》,载《太平洋学报》2007年第12期;陈弘毅:《浅谈法治的概念》,载《民主与科学》2007年的第3期;夏勇:《法治是什么——渊源、规诫和价值》,载《中国社会科学》1999年第4期;王利明:《中国为什么要建设法治国家?》,载《中国人民大学学报》2011年第6期。

  (12)程燎原:《现代世界各国的“法治入宪”:一个全球性的法治化浪潮》,载《现代法学》2016年第4期。

  (13)相关内容参见联合国秘书长的报告:《冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法》,转引自张伟:《尊重和保障人权是法治国家的核心价值》,载《现代法学》2016年第2期。

  (14)曾令良:《国际法治与中国法治建设》,载《中国社会科学》2015年第10期。

  (15)陈林林:《法治指数中的认真与戏谑》,载《浙江社会科学》2013年第6期。

  (16)张志铭、于浩:《共和国法治认识的逻辑展开》,载《法学研究》2013年第2期。

  (17)梅荣政:《依宪治国、依宪执政与西方宪政分属两条根本不同的法治道路》,载《马克思主义研究》2015年第3期。

  (18)孙笑侠:《法治转型及其中国式任务》,载《苏州大学学报》(法学版)2014年第1期。

  (19)李贵连:《民主法治:法制现代化的诉求》,载《政法论坛》2012年第3期。

  (20)葛洪义:《法治:政治民主的底线与高度》,载《吉林大学社会科学学报》2016年第4期。

  (21)[美]福山:《政治秩序与政治衰败:从工业革命到民主全球化》,毛俊杰译,广西师范大学出版社2015年版,第9页。

  (22)季卫东:《宪政新论》,北京大学出版社2002年版,第141页;季卫东:《有法治,才有真民主》,载《领导科学》2013年第20期。

  (23)[美]裴文睿:《法治与民主:中国从亚洲经验中吸取的教训》,载《国外理论动态》2010年第8期。

  (24)陈金钊:《实施法治中国战略的意蕴》,载《法商研究》2016年第3期。

  (25)Ugo Mattei & Marco de Morpurgo:《全球法与掠夺:法治的阴暗面》,载《兰州大学学报》2010年第3期。

  (26)对此主题,本文将在《西方法治的文化成因》一文中展开论述。

  (27)徐显明:《坚定不移走中国特色社会主义法治道路》,载《法学研究》2014年第6期;强世功:《“法治中国”的道路选择》,载《文化纵横》2014年第4期。

  (28)习近平:《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》,载新华网2016年5月18日,网址:http://politics.people.com.cn/n1/2016/0518/c1024-28361421-3.html,2016年8月21日访问。

  (29)吴邦国:《中国特色社会主义法律体系已经形成》,载中新网,http://www.chinanews.com/gn/2011/03-10/2895965.shtml,2016年8月25日访问。

  (30)参见中华人民共和国国务院新闻办公室:《中国的法治建设》,载《时政文献辑览》(2007年3月~2008年3月版;信春鹰:《中国国情与社会主义法治建设》,载《红旗文稿》2008年第18期;蒋传光:《中国特色社会主义法治之路的内涵》,载《上海师范大学学报》(哲社版)2011年第2期。

  (31)何志鹏:《国际法治的中国表达》,载《中国社会科学》2015年第10期。

  (32)邱本、徐博峰:《中国法治发展道路与中国法治实践学派》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2013年第5期。

  (33)陈金钊:《“中国社会主义法治理论体系”之中国》,载《扬州大学学报》2016年第1期;张文显:《法治中国在砥砺中前行——张文显教授访谈》,载《南京社会科学》2013年第3期;马怀德:《在法治普遍性和特殊性的统一中探寻中国的法治道路》,载《社会主义研究》2015年第1期;强世功:《“法治中国”的道路选择》,载《文化纵横》2014年第4期。

  (34)张洪涛:《中国法治为何需要“大历史”?》,载《政法论丛》2013年第1期。

  (35)杨建军:《司法的中国特色》,载《法律科学》2013年第1期。

  (36)顾培东:《当代中国法治话语体系的构建》,载《法学研究》2012年第3期。

  (37)朱景文:《论法治评估的类型化》,载《中国社会科学》2105年第7期。

  (38)汪习根:《论法治中国的科学含义》,载《中国法学》2014年第2期。

  (39)如依法而治(法治国)、权力制约、人权至上、财产神圣、法律面前人人平等、契约自由、罪刑法定、正当程序、权利推定等。

  (40)张文显:《法治的文化内涵——法治中国的文化建构》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第4期。

  (41)姚建宗:《法治中国建设的一种实践思路阐释》,载《当代世界与社会主义》2014年第5期。

  (42)宋显忠:《全球时代的宪政与法治》,载《吉林大学社会科学学报》2009年第4期。

  (43)Brian Z.Tamanaha,On the Rule of Law:History,Politics,Theory 95(Cambridge:Cambridge University Press 2004).

  (44)参见徐继强:《论作为法律之德的法治——基于塔马纳哈“薄的法治”概念所作的分析》,载《环球法律评论》2009年第2期。庄世同:《合法性与整全性——对德沃金法治观的审视与反思》,载王鹏翔编:《法律思想与社会变迁》,台北“中央研究院”法律学研究所筹备处,2008年,第45-84页。

  (45)庞正:《法治概念的多样性与一致性》,载《浙江社会科学》2008年第1期。

  (46)戴耀廷:《法治评估的理论与应用》,载《光明日报》2013年4月9日,第011版。

  (47)吴敬琏:《呼唤法治的市场经济》,载《中国报道》2010年第9期。

  (48)马长山:《“全面推进依法治国”需要重建法治价值观》,载《国家检察官学院学报》2015年第1期。

  (49)吴传毅:《法治中国的时间维度解构》,载《湖北行政学院学报》2013年第6期。

  (50)张中秋:《中西法治文明历史演进比较》,载《南京社会科学》2015年第5期。

  (51)陈金钊:《对法治作为社会主义核心价值观的诠释》,载《法律科学》2015年第1期;陈金钊:《用“法治之理”塑造中国法理学》,载《河南财经政法大学学报》2015年第3期;侯学宾、姚建宗:《中国法治指数设计的思想维度》,载《法律科学》2013年第5期;张志铭、徐媛媛:《宣示法治:文本、立场与实践》,载《中州学刊》2014第12期。

  (52)王江雨:《新加坡法治的源头》,载《南风窗》2013年第13期。

  (53)[美]昂格尔、孙笑侠:《中国传统与现代法治答问》,载《政法论坛》2007年第1期;孙笑侠、胡瓷红:《法治发展的差异与中国式进路》,载《浙江社会科学》2003年第4期。

  (54)Ugo Mattei & Marco de Morpurgo:《全球法与掠夺:法治的阴暗面》,载《兰州大学学报》2010年第3期。

  (55)段秋关:《现代法治与古典法治》,载《西北大学学报》2016年第4期。

  (56)强世功:《从行政法治国到政党法治国》,载《中国法律评论》2016年第3期。

  (57)孙笑侠:《法治国家及其政治构造》,载《法学研究》1998年第1期;廖奕:《论资本主义法治理念》,载《科学社会主义》2009年第3期。

  (58)陈晓律:《世界现代化历程》(西欧卷),江苏人民出版社2012年版,第35-37页。

  (59)廖奕:《论资本主义法治理念》,载《科学社会主义》2009年第3期。

  (60)[美]戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版,第296-299、325-339页;孙笑侠:《法治国家及其政治构造》,载《法学研究》1998年第1期。

  (61)佟怀志:《民主与法治的冲突及其均衡——现代西方政治文明的演进模式初探》,载《中国特色社会主义》2004年第5期。

  (62)强世功:《从行政法治国到政党法治国》,载《中国法律评论》2016年第3期。

  (63)徐爱国:《政体与法治:一个思想史的检讨》,载《法学研究》2006年第2期。

  (64)[美]裴文睿:《中国法治与行政立法改革》,周莉译,方世荣校,载《法商研究》2001年第5期。

  (65)吴丹梅:《法治的文化分析》,黑龙江大学2003年度博士学位论文。

  (66)公丕祥:《中国的法制现代化》,中国政法大学出版社2004年版,第9页。

  (67)冯玉军:《“法治”的历史阐释及其对现实的启示》,载《法学家》2003年第4期。当然,是否存在东方法治模式,学理上有不同的认识。

  (68)李炳烁:《新权威主义、立宪政体与东亚法治转型》,载《法制与社会发展》2009年第2期。

  (69)侯健:《新加坡的法治模式及其基础》,载《东南亚研究》2004年第4期;邹平学:《新加坡法治的制度、理念和特色》,载《法学评论》2002年第5期。

  (70)高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第76-118页。

  (71)袁曙宏:《奋力建设法治中国》,载《求实杂志》2013年第6期。

  (72)林来梵:《法治个别化的模式》,载《环球法律评论》2014年第4期。

  (73)强世功:《从行政法治国到政党法治国》,载《中国法律评论》2016年第3期。

  (74)孙国东:《试论法治转型的社会理论逻辑》,载《法学评论》2012年第3期;邵建东:《德国“法治国家”理论与实践的经验及教训》,载《江海学刊》2005年第1期;秦强、王文娟:《形式法治与实质法治》,载《甘肃理论学刊》2005年第1期。

  (75)[美]墨菲:《政治的回归》,王恒、藏佩洪译,江苏人民出版社2001年版,第103-115页。

  (76)[美]约翰·W.海德:《摸着石头过河:中国的法治》,李松锋译,载《比较法研究》2013年第2期。

  (77)参见网络“朱苏力法理学”第六讲至第十讲,关于自由主义、个人主义、社群主义、利维坦主义等法理学问题的讲授。

  (78)陈金钊:《法治中国建设需要“法治之理”》,载《西南民族大学学报》2016年第9期;高奇琦:《国家治理的法治之维》,载《探索》2015年第1期。

  (79)顾培东:《当代中国法治话语体系的构建》,载《法学研究》2012年第3期。

  (80)顾培东:《当代中国法治话语体系的构建》,载《法学研究》2012年第3期。

  (81)胡水君主编:《法理学的新发展:探寻中国的政道法理》,中国社会科学出版社2009年版,“导论”;胡水君:《中国法治的人文道路》,载《法学研究》2012年第3期。

  (82)[美]约翰·W.海德:《摸着石头过河:中国的法治》,李松锋译,载《比较法研究》2013年第2期。

  (83)喻中:《社会主义法治理念:中国百年法治文化的第三波》,载《法学论坛》2012年第1期。

  (84)支振锋:《变法、法治与国家能力》,载《环球法律评论》2010年第4期。

  (85)凌斌:《法治的中国道路》,北京大学出版社2013年版,“序言”。

  (86)[美]约翰·W.海德:《摸着石头过河:中国的法治》,李松锋译,载《比较法研究》2013年第2期。

  (87)三组分类是:(1)约25个法治发达国家或地区,主要分布在西欧、北欧、南欧、北美、澳洲、中东(以色列)。(2)成功实现经济发展、民主与法治转型的国家或地区,主要分布在东亚和中东欧,大约有10个国家和地区,主要包括新加坡、日本、韩国、捷克、斯洛文尼亚等。(3)经济欠发达、法治水平不高或者转型失败的国家,约占全世界经济体总数的83.8%。当然其中也包括中国、印度、南非等经济较为发达的国家。参见支振锋:《法治转型与国家能力》,载《中国图书评论》2013年第11期。

  (88)反面的例子是非洲,制约非洲发展的关键是,缺乏有效国家。参见[美]福山:《政治秩序与政治衰败:从工业革命到民主全球化》,毛俊杰译,广西师范大学出版社2015年版,第285页。

  (89)孙笑侠、胡瓷红:《法治发展的差异与中国式进路》,载《浙江社会科学》2003年第4期。

  (90)其他特征如:废除世袭,察能授官;公布法律,垂法而治;法不阿贵,刑无等级;严刑重罚,“期刑去刑”;“独任法家,排斥杂说”。参见高鸿钧:《先秦和秦朝法治的现代省思》,载《中国法学》2003年第5期。

  (91)季卫东:《有法治,才有真民主》,载《南风窗》2013年第2期。

  (92)葛洪义:《法治建设的中国道路》,载《中国法学》2010年第2期。

  (93)西方学者如意大利学者乌戈·马泰、美国学者裴文睿等人的观点。参见吴天昊:《西方学者视野中的中国法治进程》,载《政治与法律》2011年第12期。

  (94)[荷]阿德瑞安·伯德纳:《通向法治的基本方法——法治概念要素分析》,载张丽清主编:《法治的是与非》,中国政法大学出版社2015年版。

  (95)刘作翔:《迈向民主与法治的国度》,山东人民出版社1999年版,第63-82页;柳华文:《法治、发展和人权——中国道路的三个基本维度》,载《人权》2014年第6期。

分享到: 0 转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
11.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
wxgg3.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们