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杨晓楠:从“不干预原则”的变迁审视香港特区司法与立法关系
2017年10月16日 10:48 来源:《法学评论》2017年第4期 作者:杨晓楠 字号

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  【中文摘要】“不干预原则”(non-intervention principle)指法院对议会内部的事务不加以干涉,是一项传统的英国普通法原则。这一原则源于权力分立原则,目的是保障议会对其内部事务享有排他性的主导权。现代立宪主义的发展改变了“不干预原则”所依据的宪制基础,法院作为宪法的守护者,自赋了一种审查任何公权力机关行为合宪性的权力。在成文宪法国家,“不干预原则”的本质和内涵因受到宪法至上原则的影响而逐渐改变。香港特区法院在司法实践中根据香港基本法对立法会的事务进行审查,通过一系列判例逐渐建立了香港基本法下的“不干预原则”,并通过适用这一原则调整香港特区法院与立法会之间的关系。

  【中文关键字】不干预原则;香港基本法;立法会;司法审查;终审法院

  【全文】

  “港独”议员梁颂恒、游蕙桢宣誓案[1](以下简称“梁游宣誓案”)中,香港特区高等法院原讼庭和上诉庭适用了“不干预原则”(non-intervention principle),认为法院有权对二人的宣誓行为以及立法会主席的决定进行审查,判定二人因宣誓无效而丧失议员就任资格,并在司法复核部分推翻了立法会主席允许二人重新宣誓的决定。这一案件由行政长官与律政司司长提起,上诉判决作出后,行政长官与律政司司长又对另外四名议员的宣誓行为提起诉讼。香港法院在梁游宣誓案中罕见地处理了行政、立法、司法三者之间的关系,影响了特区的宪制格局,也引发了各界对判决所依据的“不干预原则”的重新思考。

  一、“不干预原则”的内涵

  在不同语境下,“不干预原则”所指向的对象有所不同,[2]本文探讨的“不干预原则”是一项源于英国普通法上的原则,其含义是指法院对议会的内部事务不加干涉,涉及普通法院如何处理司法与立法之间关系的问题。

  首先,从字面上看,这是一项管辖权原则,即“不干预原则”排除了法院在特定事项(议会内部事务)上的司法管辖权。而且,这种排除并非由制定法规定,而是一项由法院在长期的判例中发展出来的普通法原则。如果要探究这一普通法原则的成文法渊源,可以追溯到1689年英国《权利法案》的第9条:“议会内言论和辩论以及议事程序的自由不应受到法院或任何议会以外机构的弹劾或质疑”。不过,这只是现代“不干预原则”排除的一种情况,“不干预原则”所涉的范围要比《权利法案》第9条大得多。“不干预原则”所排除的普通法院管辖权,事实上也可能包括不同情况,一种因为缺乏普遍性授权而自始对于该事务或行为缺乏管辖权,例如对于议会内部讨论的规则、程序、纪律机制等;另外一种则是由于议会的优越性或者特权而豁免该事件或行为受到普通法院的管辖,例如对与议会相关的部分违法行为(如藐视、煽动、叛乱),或是不受到处罚,或是由议会对此类案件享有管辖权,议会可以自行组成调查委员会、要求证人作证、作出处罚等,但如果这一行为发生在议会范围之外,则属于普通法院管辖的范围。第二种情况更强调了议会的豁免,排除了普通法律的适用。直至今日,这种基于身份的特权或豁免在很多施行议会制度的国家和地区的制定法中也普遍存在。对于这种情况而言,与其说排除了普通法院的管辖权,毋宁说在议会与普通法院之间进行了原始的管辖权划分,因为在普通法发展的早期,普通法院的管辖权原本就是非常有限的,普通法院与地方自治法院之间、与衡平法院之间、普通法院与议会之间的管辖权分配,一定程度上反映在法律渊源适用的差异上。[3]按照英国议会研究专家Erskine May关于议会特权发展阶段理论来看,在第一个发展阶段,英国的议会法(lex parliament)完全由议会决定,而且不是普通法院适用的法律渊源。[4]在这个意义上,议会享有排他性权力决定议会特权和豁免的内涵和外延,从而完全将普通法院排除在外。在19世纪,随着普通法院权力的扩大以及法治原则的发展,议会在特权与豁免上完全主导的情况已经改变。

  其次,当法院的权力逐渐增强,特别是法院掌握了界定议会特权与豁免的权力时,“不干预原则”作为一项普通法原则才真正有了存在与发展的意义。什么样的情况属于议会的特权与豁免?这是一项需要由法院界定的标准。法院在决定这一边界时,不可或缺地首先享有了对此类事件或行为的初步管辖权。所以,“不干预原则”存在的前提要件就这样产生了,因为不能想象在所有涉及议会的事件或行为均缺乏诉因时,法院如何去建立与发展一项普通法的原则。只有当更多的案件走向法庭,法院在处理的过程中,方可确定这一原则所建立的管辖权边界。议会特权与豁免在英国法律发展的很长一段时间内缺乏制定法的规定,是通过宪法惯例、习惯以及主权行为的客让加以体现的。[5]所以,Erskine May认为,“法院在议会特权方面的管辖权是英国宪法中最难的问题之一”。[6]19世纪,英国法院在一系列判决中处理了议会特权的问题,并将议会法纳入普通法院适用的法律渊源之内。[7]在这个意义上,“不干预原则”成为了一项普通法上的解释原则,法院适用这一原则尽量避免对议会内部事务的干涉,以保持各机关之间的权力分立。

  最后,随着普通法的发展,特别是立宪主义对英联邦国家宪法制度的影响,法院与议会之间的关系已经从宪法惯例和普通法原则主导转变为成文宪法主导,“不干预原则”转而成为一种宪法解释原则。在此基础之上,转化为一种合宪性审查的工具,即决定在什么情况下法院可以对议会行为的合宪性作出必要的审查。而判断是否具有“必要性”(necessity)则不可避免地涉及了审查的深度,即法院介入议会事务的程度。所以,原有的“不干预原则”可以更适当地被描述为“必要干预原则”、“有限干预原则”等不同的面向。“不干预原则”的内涵变得更加丰富,在这一原则之下,反映出各国普通法院检视议会行为的方式和基准。对于这一系列问题的回应,各国的制定法基本是缺席的,尽管部分国家已经有明确的议会特权与豁免法,但管辖权的边界始终掌握在法院手中,而这项原本“自制性”的普通法原则极可能因为法院采取不同的解释方法而产生不同的效果,调整了司法与立法之间的关系,也反映出法院的角色认知以及其所秉持的司法积极主义或谦抑的态度。

  总而言之,在司法权行使上,“不干预原则”的内涵是多重的:第一,决定司法机构在某一特定问题上的管辖权;第二,作为一种法律与宪法解释原则,决定了司法介入议会事务的边界;第三,反映为一种司法的审查基准,法院根据案件事实进行判断,决定在具体问题上“干预”的程度。

  二、“不干预原则”在普通法传统中的建立与发展

  “不干预原则”作为一项普通法原则,融入到英国前殖民地的法律渊源中,并在后殖民地时期随着普通法传统被大部分英联邦国家保留下来。尽管各国在发展过程中未见得保持“不干预原则”这一概念术语,但其所引用或参考的判例却反映这一原则的内涵。换言之,在施行议会制度的普通法国家,大多数法院需要处理议会与法院关系的问题,法院在确定其管辖权与审查程度的时候自然发展出一套与“不干预原则”相关的原则和制度。与大陆法传统相比,普通法的优越性在于其阶段性融合法律渊源的可能性,及其随时间与语境逐渐发展的生命力。各国成文法(特别是成文宪法)的差异对“不干预原则”这一调整宪法关系的普通法原则的发展带来了多样性,各国法院在成文宪法语境下所使用的“不干预原则”,无论在内涵和理据上都表现出与之前英国“不干预原则”一定的背离,“不干预原则”内涵的变迁侧面反映出各国法院在本地宪制中的角色认知。

  1. 英国传统普通法中的“不干预原则”

  “不干预原则”的产生与议会特权及豁免密切联系,议会特权最初是议会与王权斗争的结果,国王从个案化的授权豁免变成制度性的普遍豁免,以保持议会制度的有效性,防止议会因讨论的议题受到王权的干涉,[8]特别是对下议院特权的保护对民主制度的发展尤为重要。国王以宣告的方式认可议会享有的特权与豁免,排除其他机构对议会事务的干涉。这一特权与豁免的权利主体既包括作为议员的个人,也包括议会的部分(如上议院或下议院),还包括议会整体。

  随着王权的衰落与议会主权原则在英国的兴起,议会的强势地位在宪制关系中表现得更为明显,逐渐脱离王权控制的司法权在扩权过程中与议会之间的紧张关系成为了一项新议题。如上文所述,19世纪,英国法院在一系列案件中以积极态度取得了之前被排除的司法管辖权,将议会法纳入法院适用的法律渊源之内。其中,1839年的Stockdale v Hansard[9]案被认为是重要的转折点。该案原告Stockdale编著的关于生殖系统疾病的书在监狱中流传,监狱检查员在报告中将其描述为淫秽书籍,Hansard[10]在下议院的授权下出版了该报告,Stockdale因而对Hansard的出版行为提出了一系列诽谤诉讼。下议院在诉讼过程中提出抗辩,认为是否决定出版报告应属于议会特权的范围,议会对此享有绝对的主权,议会决议确认的特权不能受到任何法院的挑战。尽管在该案中原告并未胜诉,但法院建立了法院与议会关系的基本原则,即法院有权决定议会在特定事项上是否享有特权,在议会行为影响到议会以外的人的权利时,法院当然地享有管辖权。此外,法院也判定议会主权应由国王、上议院、下议院所构成的议会整体享有,作为单独一院的下议院并不能因议会主权原则而获得豁免。但在随后与之相关的Case of the Sheriff of Middlesex[11]一案中,法院进一步阐释了司法权在议会事务审查方面行使的方式,即司法的功能仅在于检视议会特权是否存在,而不审查议会特权行使的方式。尽管如此,法院在Stockdale案判决中所确定的司法管辖权原则依然受到很大质疑,[12]议会甚至在1840年通过议会报告法确定了议会出版报告的特权,实际上推翻了法院Stockdale案判决的结果。在19世纪的另一个案件Bradlaugh v Gossett[13]中,法院将Sheriff of Middlesex案的立场作了更清晰的阐述,这一案件与梁游宣誓案的案情相似,因此在香港特区法院判决中也被详细讨论过。Bradlaugh案中原告是一名激进的无神论候任议员,议长因其之前的骚扰行为禁止其参加立法会宣誓程序,[14]并令警卫将其驱逐出议会。于是,Bradlaugh要求法院颁发禁令,并宣布下议院将其驱逐出议会的决议无效。法院在该案判决中指出,之前法院在Stockdale案判决中仅是附带性(incidentally)地提出了对议会决议的有效性审查,对于决议内容的审查并不是决定Stockdale案结果的核心要素,而在这一案件中,法院需要对决议是否适当作出实质审查方可作出救济,法院明显没有权力决定议会是否应作出某项决议,因为议会对于内部成员的纪律处分享有完全的排他性特权。Coleridge勋爵在该案判决中的经典论述阐明了传统普通法中“不干预原则”的精义,“在绝大多数可以想象的案件中”宣称议会决议违反议会权力是不必要的,而且表现出对议会的不尊重,“我不能说明在什么样极端的案件中可能需要法院作出此决定,因为我们不能预计未来可能发生的情况。我只能确定地说,如若出现法院不得不这样做的情况,那也是极为罕见的”。[15]通过一系列判决可以看出,英国传统的“不干预原则”至少包含这样的内容:(1)法院通常不会干涉议会的内部程序,但有权审查议会特权与豁免存在与否,特别是当议会特权可能会影响议会以外的人的权利时;(2)法院只决定特权是否存在的问题,则只进行初步审查,而不审查权力行使的方式;(3)对于相关法律或普通法原则的解释要采用有利于议会特权的方式,特别是涉及议会内部程序及制度,如若需要推翻议会的决定,也只能是在极为罕见的情况下,即法院需保持最大程度的克制。总之,尽管英国法院宣称对议会事务享有初步的管辖权,但以“不干预”的消极方式行使对议会事务的审查成为一项普通法原则被确立下来。

  在议会主权下,“不干预原则”有着深刻的宪制意义。英国因缺乏成文宪法,议会享有立法事务上绝对的主权,法院作为执行主权意志的机构,其权力来源于议会的授权,法院并不能随意挑战主权者的权威。但为了实现司法(救济)功能,法院在特定情况下认为有责任介入议会事务,但如何介入才能不被诟病为挑战议会主权,“不干预”成了基本的原则。“不干预原则”的前提是承认法院有先置的管辖权,但以“不干预”作为推定起点进行初步审查,然后再决定是否应该加以干涉。法院以“不干预”为基本原则,保障议会事务的自治性,这也反映出普通法院对“应然”司法角色的认知。英国法院因不主动干涉议会事务,减少了司法机关受到的质疑,在实践中也减少了议会通过制定法限制司法管辖权的可能性,反而在更大程度上保持了司法的自治性与独立性。因此,“不干预原则”逐渐成为英国分权原则中不可或缺的部分。这一原则与司法独立原则相对应,正如司法机关在其管辖的范围不受其他政治机构的影响,法院在议会的事务上也应不加以干涉,这两个原则的目的在于保障司法和立法机构在各自领域内各司其职,确保权力分立。在实践层面,法院尽量避免对议会内部事务的干涉方可维护议会议事的功能,过多的介入无疑会影响议会的效率,从而影响议会行使其民主议事的职责。尽管在议会主权下,英国分权原则的意义可能并不像美国宪法下三权分立那样被强调,但随着司法权在公法理论中的强化,分权原则在普通法中的重要性也逐渐被认可。[16]不过,在英国宪制下,对议会自治与司法自治保护的强度可能会有所不同,有学者指出,批评法院判决通常不会引发藐视法庭的争议,但如若批评议会,则可能会因违反议会特权而被起诉,所以,对于英国议会特权的研究也相对较少。[17]与英国普通法中的越权原则(ultra vires)[18]相比,法院在“不干预原则”上的态度是更为克制的,因为法院适用越权原则主要是依据议会立法对行政行为进行审查,其目的之一也是为了维护议会主权,而“不干预原则”下的“干预”则可能对主权者或者主权的部分机构造成影响,所以,英国法院在20世纪后期在越权原则适用方面有了较大的突破,[19]但在“不干预原则”上的发展却较为缓慢。1998年英国人权法通过后,英国的议会主权原则受到了欧盟法的影响,“已经极大地改变了英国的法律体系”,[20]但就“不干预原则”而言,法院对议会内部事务的审查与依据人权法对议会立法的审查密切相关但完全不同,后者可以说是根据议会的抽象性授权(人权法第3条和第4条)对立法结果——生效的制定法——进行审查,[21]而“不干预原则”适用于对议会内部事务的审查,被审查的事件和行为或是与制定法无关,或是在制定法尚未生效的阶段。

  2. 立宪主义下“不干预原则”的变迁

  如果说在英国传统普通法中,议会至上与分权原则是“不干预原则”依据的法理基础,那么在成文宪法国家,这两项基础都受到了宪法至上原则的挑战。首先,议会不再享有绝对主权,议会的权力本身也是由宪法规定的,因此,议会的任何行为(包括议会制定的立法)都可能因违反宪法而无效,审查议会行为的合宪性成为法院对议会事务享有管辖权的法理基础。其次,普通法中的分权原则也被成文宪法规定的权力分立所强化或取代,一些国家的宪法中甚至明确规定了议会的特权与豁免,宪法在授权的同时也划定了权力的边界,传统普通法原则中的司法“自制”转化为一种法院解释宪法的责任和需要,而法院(包括枢密院)往往对扮演宪法守护者的角色是趋之若鹜的。

  英国的议会制度是“不干预原则”产生的法理基础,各国对“不干预原则”的发展和偏离往往也是从分析这一基础性差异开始的,例如,澳大利亚法院在Namoi Shire Council v. Attorney-General for New South Wales[22]案中就认为,案件所涉的议会与英国议会不同,因为新南威尔士议会是依据制定法设立的,而法院有解释制定法的义务,因此,自然享有审查该议会行为正当性的管辖权。枢密院在2000年The Bahamas District of the Methodist Church v Symonette[23]案的判决中,详尽阐释了巴哈马宪法对“不干预原则”的影响,判决认为“不干预原则”需要根据宪法至上原则进行调整,法院有义务审查议会的行为是否符合宪法的授权。

  不过,作为一项解释原则,“不干预原则”在英国普通法中所依据的部分理据在立宪主义下依然是奏效的,“不干预”仍然是法院审理此类案件的逻辑起点。如同Nicholls勋爵在Bahamas案的判决中所说的那样,“只要有可能,巴哈马法院应该尽量避免对立法程序的干涉”。[24]那么,如何能够做到尽量避免对立法程序的干涉呢?首先,如果可以的话,要以一种避免引发合宪性审查的方式解释宪法,例如在Namoi案中,澳大利亚法院认为议会议事规则(standing orders)的效力是指引性的(directory)而不是强制性的(mandatory),因此,不会因在立法程序中违反议事规则而判定一部法律无效,因为授权法的条文中并未“清晰地表明这一立场”。[25] Namoi案中所依据的授权法是一部制定法,随后,新西兰法院在Ah Chong v Legislative Assembly of Western Samoa[26]案中将这一解释方法适用在成文宪法的语境下,并且认为上述“不可辩驳的清晰性”原则尚不足够,还应该提高宪法解释的标准,“如果有任何模糊之处应该以有利于‘不干预原则’的方式加以解释”。其次,要避免在立法(草案)阶段介入议会内部事务,法院施以宪法救济的主要方式应该是在立法生效后宣称违反宪法的法律无效(宪法争议成熟性原则),而不是颁布禁令禁止其生效或是宣称一项草案违宪。不过,枢密院在Bahamas判决中也指出,对于“只要有可能”一词的正确理解应该是法院在特定情况下还是可以在立法阶段干涉议会内部事务的,“例如,如果法律条文的生效会立即产生不可逆转的影响,导致(宪法保护的权利)遭受重大损失或产生歧视”,那么,法院就有宪制责任在立法生效前加以干涉。[27]所以,枢密院认为,法院是否有管辖权是一回事,是否行使管辖权又是另一回事,就后者而言,“法院应该以上述克制的方式行使管辖权”。[28]

  简而言之,在成文宪法的影响下,法院不再受制于因议会主权而对其审查议会内部事务或行为的质疑,在管辖权原则上有了更大的突破,甚至将审查议会行为的合宪性作为一种立宪主义下的司法职责。但是,在解释宪法、制定法以及议会规则的时候,法院仍然尽量避免引发合宪性审查的问题,需要以“不干预”议会内部事务作为其行使管辖权的推定原则,以不影响议会特权及豁免的方式解释宪法及制定法,尽量避免将宪法解释为施加于议会内部事务一种强制性的要求或标准,除非宪法或其他授权法足够明确地规定了立法有效性的程序前提,如若宪法或授权法文本存在模糊,亦应以有利于议会的方式进行解释。[29]而且,在审查议会特权与豁免时,依然保持英国普通法下的初步审查基准,不干涉议会行使其特权与豁免的自治性。当然,关于最后一点,以色列法院较英联邦国家法院走得更远,以色列法院在一系列案件中建立了更积极的审查标准,认为如果出现“核心性程序缺陷”(defect that goes to the heart of the process),法院就可以在法律生效前介入立法程序,而这种缺陷不是因为缺乏授权(或者说违反越权原则),而是因为这种缺陷违反了“宪法体系的主要价值”或“立法程序所依据的宪法中的基本价值”。[30]然而,从理论上看,如果要确定某一具体情况是否属于核心性程序缺陷,那么法院实则要对议会程序进行较上述英联邦国家更深入的审查。

  三、香港特区法院适用的“不干预原则”

  1. 香港基本法所保留的普通法

  本小节主题不是本文探讨的重点,但却直接影响香港法院对“不干预原则”的继承与发展,因为“不干预原则”是一项传统的普通法原则,而且是宪制层面的普通法原则,与一般民事、刑事部门法下的普通法原则意义不同。应该说,这一普通法原则受到基本法的影响更大,基本法对其保留的同时又在变迁着这一原则的内涵,从而产生了一项嫁接于香港基本法上的新原则。这一原则的法理基础与内涵的变迁可以较好地反映出香港基本法文本内在的张力与融合性,所以,在此先对普通法这一概念作以简单厘清,但仅以本文论证之需所限。

  “普通法”这一概念可以涵盖相当多样的理论谱系,从相对于地方法的国家法、相对于制定法的法官立法、相对于成文法的不成文法、相对于自觉立法的习惯法,直到相对于大陆法的判例传统,再到相对于主权立法的共享性法律渊源,甚至是共享性法律共同体等不同面向,因此,对于普通法的保留往往并非保留某个或某些不成文原则,而是一套不同于大陆法传统的规则体系,甚至是这套规则体系背后的基础理念和价值。所谓的“普通法精神”,也随着普通法的保留渗入到法律实施的各个环节,限于篇幅所限,此问题留待另文探讨。那么,香港基本法保留了什么样的普通法呢?[31]香港基本法第8条规定,“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留”。这一规定主要将普通法作为一种法律渊源加以保留,即法官在判决中发展出的、基于或不基于制定法的原则体系。然而,由于普通法绵延的历史,这一套原则体系的链条不可避免地触碰到英国本土的法律制度。香港基本法第4章第4节保留了香港法律职业共同体的延续性,并规定了法官与法律职业阶层与其他普通法适用地区的融合性,这对于保持普通法的完整性而言是非常重要的。所以,香港终审法院在吴嘉玲案[32]、庄丰源案[33]与梁国雄案[34]等判决中都阐述了对普通法的理解,香港基本法所保留的普通法“不仅包括普通法的解释方法,也包括了普通法原则、原理、概念和理解”。[35]

  然而,作为法律渊源所保留的普通法并非没有限制。首先,根据香港基本法的规定,在时间节点上,应该是回归前“原有的”普通法,对于回归后英国或其他地区的普通法在香港特区并不是有约束力的法律渊源,而是后面提到可以参考的情况。其次,在效力上,这一普通法是“适用于香港”的普通法,就是说即使在英国有效的普通法原则,也可能因为成文法(以及宪制)基础不同而并不适用于香港。再者,保留的普通法需要经过合基本法审查,香港基本法规定了基本法在法律渊源上的优越性,“除同本法相抵触”,可以予以保留。尽管全国人大常委会在回归时仅对所保留的制定法进行了积极审查并排除了与基本法冲突的部分内容,但《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》实则推定了所保留的普通法是符合基本法的,也就是说,日后法院在解释和发展普通法的时候,不能忽略全国人大常委会这一合基本法推定,应对所保留的普通法进行合基本法解释。此外,所保留以及特区法院后来发展的普通法均受制于特区立法机关的排除,从而在法律渊源的位阶上产生了优位顺序。对于一般普通法原则而言,立法会可以制定立法加以修改;就“不干预原则”所涉的管辖权部分,立法会有权以立法方式明确或以足够暗示地排除“不干预原则”的适用,通过立法授权法院在特定情况下行使管辖权,例如《立法会条例》第73条的民事诉讼管辖权、选举呈请等制度,都是由立法会授权法院对立法会相关事务进行管辖。最后,关于回归后其他普通法地区普通法的法律渊源性质问题,香港基本法将其决定权授予香港法院,仅规定“其他普通法适用地区的司法判例可作参考”。那么,就产生一系列问题:哪些地区的判例具有参考价值?是否各地区、各时期的司法判例具有同样的参考价值?如何决定在个案中是否参考其他普通法地区的判例?对于这一系列问题,香港特区法院并没有明确回答,这是因为普通法本身是一个缓慢发展的过程,普通法的精义在于在个案中适用法律解决争议,而个案的争议又是千变万化、难以预测的。不过,香港法院作为普通法下的消极仲裁者始终不会忘记在判决中对普通法发展起到重要影响的律师致以敬意,如若缺乏稳定且高质量的法律职业共同体,很难想象普通法原则曾经可以在各个差异较大的前殖民地达致可预期性及法制统一性,所以,若以割裂普通法传统的方式保留普通法渊源,是不切实际的。

  2. 香港终审法院确立的“不干预原则”及其适用

  回归前,香港法院已经在Rediffusion (Hong Kong) Ltd v Attorney General of Hong Kong[36]案中处理过与殖民地立法局之间的关系,该案被上诉至伦敦枢密院,枢密院维持了香港本地法院的判决。[37]当时的殖民地立法局并没有自行制定法律的权力,根据《英皇制诰》第7条,总督参照立法局的意见及得其同意为香港和平、秩序及良好管理制定法律。Rediffusion案原告认为立法局通过草案的行为不合法,要求法院禁止立法局将该草案提交总督批准。而代表立法局的律政司则认为法院对此无管辖权。在该案判决中,枢密院认为,英国普通法对议会特权与豁免的原则不能完全适用于香港,因为香港立法机关并不享有英国式的议会主权,其应享有的特权与豁免“仅限于履行殖民地宪法规定的职能所需”;此外,殖民地宪法(如《皇室训令》第27条)对殖民地立法机关作出了程序性限制,而且殖民地立法也不能与适用于殖民地的英国议会立法相冲突。基于这些对立法权的限制,枢密院认为,法院有权审查殖民立法机关是否越权,则可以审查立法局通过草案的行为是否符合授权法。这一判例在其他英联邦国家也被广泛引用,影响了“不干预原则”在立宪主义下的发展。

  回归后,香港法院在2006年梁国雄诉立法会主席案[38]中首次处理了立法会议事规则的合基本法性问题。[39]香港基本法第74条限制立法会议员提出影响公共开支的法律草案(提出前需得到行政长官书面同意),进而议事规则第57(6)条禁止议员在审议阶段提出影响公共财政开支的修订案,以避免议员对公共开支草案内容产生直接影响。梁国雄案中,立法会主席依据议事规则否决了两位议员提请审议的修订案,梁国雄提起司法审查,认为议事规则第57(6)条违反香港基本法第73(1)条立法会“依据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律”[40]以及第74条,因而无效。在判决中,高等法院原讼庭夏正民法官明确指出香港与英国宪制基础上的差异——香港基本法至上而非立法会,立法会享有的权力仅限于基本法对其授权,且以不违反基本法为前提,法院因此对有权对立法会事务(包括议事规则)进行合基本法审查。不过,夏正民法官引用Bahamas案判决,认为凡在基本法授权的范围内,例如基本法规定立法会自行制定程序规则,法院应保持克制的态度,因而判定该条款符合基本法。[41]在2009年的郑家纯案[42]中,原告认为立法会(权力及特权)条例第3部授权立法会专责委员会传召证人作证违反了香港基本法第73(10)条的规定,因为基本法第73(10)条规定立法会作为整体享有该权力,而非其中的委员会。香港高等法院原讼庭张举能法官运用了目的以及语境解释方法对“立法会”一词作了灵活解释,结合殖民地立法局历史、外部资料、立法会(权力及特权)条例的历史(1985年通过,在基本法制定之前)、立法会实践等因素,认为尽管香港基本法第73(10)条未授权委员会传召证人,但也并未明确禁止委员会作此行为。在上述案件中,下级法院虽未直接阐述“不干预原则”,但已经说明了香港法院的基本立场,即明确法院依据基本法享有对立法会事务的管辖权,以及应采取灵活的方法解释基本法,尽量避免对立法会内部事务或特权的干涉。

  2014年的梁国雄诉立法会主席案[43]是特区法院确立“不干预原则”最重要的判例,在这个案件中,三级法院对“不干预原则”进行了充分阐述,终审法院在判决中建立了香港特区“不干预原则”的内涵和标准。该案中,立法会主席以香港基本法第72(1)条及立法会议事规则第92条为依据,强制结束了立法会全委会审议过程,终止了立法修正讨论中的“拉布”行为。香港基本法第72(1)条规定立法会主席有“主持会议”的职权,议事规则第92条规定,对于未订明的事宜,“立法会所须遵循的方式及程序是由立法会主席决定”,由于这两条均未直接授权立法会主席可以终止审议程序,原告因此认为立法会主席行为越权,当即提出司法复核申请。该案特殊之处在于原讼庭作出判决时所涉立法尚未生效,所以,对案件的审理属于在法律制定阶段干预立法程序的情况,原讼庭更多从实践层面考量了“不干预原则”的价值,认为法院在立法阶段的干涉会影响立法过程的完整性,不符合分权原则,也不是宪法救济的适当方式,影响了法院的政治中立。而在该案上诉审理时,该法律已经生效,上诉庭需要处理的争议转变为若立法有违反基本法的程序瑕疵是否会因此丧失有效性。上诉庭首先阐释了普通法中“不干预原则”在案件中的适用,认为香港基本法对这一原则的影响是双重的:一方面强化了分权,另一方面规定了授权,基本法的授权性也赋予了法院审查立法会内部事务的权责,法院有权审查议事规则的合基本法性、立法程序是否符合基本法的强制性规定以及立法过程是否侵犯了基本法所保护的基本权利等问题。作为解释原则,上诉庭援引了Ah Chong案建立的原则,即需以有利于立法会特权的方式解释基本法,在这个案件中,上诉庭认为香港基本法第73(1)所涉的立法会权力是赋予立法会整体而非个人的,所以终止审议并未对议员的权利造成侵犯,因为根本不存在这样的权利;而且,根据香港基本法第72条赋予立法会主席主持会议的权力,议事规则也应以符合这一规定的方式加以解释。更为重要的是,基本法授权立法会自行制定程序规则,因此,只要议事规则未违反基本法,法院不会因为立法程序违反议事规则而认定该立法无效。对于审查方式而言,上诉庭援引了Bahamas案,认同应尽量避免在生效前进行审查。终审法院参考了加拿大、巴哈马、新西兰、澳大利亚的判决,维持了下级法院的判决及理据,并认为如果议员在立法过程中对立法会主席的决定不满就可以随时提出司法复核,“会严重影响立法会有序、高效、公正的审议与工作程序”。[44]终审法院认为,基本法所保留的普通法中包括了分权原则,这一原则授予了立法机关管理内部程序的排他性权力,“因此法院不会干预立法会内部程序的遵守情况,这完全应由立法会自行决定”,但如果香港基本法规定了某种法律的生效要件,那么法院就有责任审查该法律是否符合强制性规定而有效;作为解释规则,法院在解释基本法时,应尽量避免将立法的程序合规作为法律生效的强制性要求。就审查基准来看,终审法院认为,法院的审查应该“仅限于初步审查”,因此,法院只有权力“决定立法会主席权力、特权或豁免存在与否”,并不能审查其行使的方式。[45]此外,终审法院还额外说明了以色列法院对“不干预原则”的发展并不适用于香港,因为其违反了传统的普通法原则及其依据的公共政策,而且并不能给予普通法院一种清晰地指引和评价方法。

  最后,简单分析一下下级法院在梁游宣誓案中对“不干预原则”的适用。在该案中,被告认为,宣誓属于立法会的内部事务,因此法院不应干涉。原讼庭区庆祥法官适用了2014年梁国雄案终审法院建立的“不干预原则”,认为如果香港基本法对立法会事务施加一种宪制要求的话,法院有权干涉立法会内部事务,而基本法第104条规定宣誓作为立法会议员就任的宪制条件,法院则有权决定议员宣誓行为是否符合基本法第104条的规定。而且,法院认为Gossett案及其他相关案件判决并不适用于香港,因为香港终审法院依据基本法已经建立了香港的“不干预原则”,其依据的宪制基础与英国不同。上诉庭维持了一审的判决及理据,强调了香港基本法第104条作为一项宪制要求赋予法院介入立法会内部事务的管辖权,然而,就介入的程度而言,尽管宣誓条例授予立法会主席作为监誓人的权力,上诉庭认为出于宪法要求的重要性,不应对监誓人的决定仅进行合理性审查(a Wednesbury unreasonableness review),而应该采取更为严格的全面审查(a full merit review)。虽然上诉庭对采用这一审查基准的理据并未展开论述,但这一基准是否符合终审法院在2014年梁国雄案建立的“不干预原则”所反映的司法态度,是值得深入探讨的问题。

  四、结 语

  总之,英国传统普通法下的“不干预原则”是法院对其管辖权施加的一种自我限制,体现出法院在缺乏法律明确授权时对议会的顺从,从而确保宪制上的稳定性。但从法律位阶上看,普通法原则低于议会的制定法,议会可以通过立法方式排除普通法原则的适用,使其从“不干预”变为“可以干预”。

  此外,传统“不干预原则”的宪制基础受到了立宪主义的挑战,权力分立不再是议会至上下的权力分立、或是宪法惯例下的权力分立,而是成文宪法下的权力分立,对于权力是否存在与否,需要有解释者来决定,议会只决定其行使的方式。由于宪法文本的不确定性,各机构的权力在形成的刹那就“天然地”带有需要辨别的边界,宪法解释者对这一边界的界定和内容享有超越于其他机构的特权,可以通过宪法解释划定权力的界限。成文宪法的僵化性与高度抽象性客观上加大了解释者的裁量权,解释者甚至可以通过解释改变权力的本质及内涵,在这个意思上,“不干预原则”从第一层面的管辖权原则上升为一种法律或宪法的解释原则。各国法院在长期实践中逐渐产生了差异,以色列法院看来已显示出背离传统“不干预原则”的倾向,因为作为“不干预原则”核心的司法克制似乎不允许法院走得那么远。

  显而易见,当成文宪法的优位取代了议会绝对的话语权,在成文宪法、议会立法、普通法原则之间就形成了一种自上而下的效力等级关系。在这一过程中,如若法院与宪法解释者的身份重合,就可能出现一种角色上的“跳脱”,法院将从顺从于议会的“下级机关”变成居于其上位的“宪法守护者”。此时,法院的身份是双重的:守护与解释宪法的法院、执行与解释议会立法的法院。在特定的案件中,法院需要通过解释来决定是作为宪法守护者“干预”,或是作为制定法的执行者保持“不干预”。因此,“不干预原则”作为解释原则表现出一种双向性,而在“干预”与“不干预”之间法院逐渐享有更大的选择权。法院这种双重角色的重叠与冲突并非毫无争议的,即使在宪法至上的国家,也可能会产生一种“反民主的悖论”,[46]毕竟宪法已经明确将立法权赋予更民主的议事机构。

  围绕文本解释的争议,对于“司法顺从与否”的事实判断也正转化为另一种“司法是否应该谦抑”的价值判断,而后一问题的答案反映出司法机关的态度。一旦法院适用“不干预原则”的结论是决定在特定事项上有必要进行“干预”时,那么可能就要从宪制角色的争论转向一种更为实际的考量——司法如需介入,应保持何种程度?在这一问题上,还需要充分考虑司法的效能和公共政策等众多因素,因为法院即使必须加以“干预”,也应考察法院在具体审查中是否具备“干预”某一事项的能力。很明显,与政治机构相比,司法机关缺乏必要的知识和民主的渠道,因而可能很难获得作出某一决定所需的重要信息。此外,普通法院长期作为“消极仲裁人”的角色也影响了其决策公共事务的能力和正当性。与柯克爵士与詹姆斯一世关于“司法独立”的论辩相似,如果说国王因为缺乏专业知识而不能单纯靠理性得出司法判决,那么,法院又如何具有必要的知识干涉立法机关的内部事务呢?

  还应注意的是,在立宪主义下,普通法院肩负着对立法进行合宪性审查的功能,这一功能与“不干预原则”平行发展,却有了某种交叉的效果。因为在对立法进行审查的时候,不只是对立法的内容进行实质审查,法院也可以审查立法的程序,特别在程序性规定是立法生效的前提的情况下。如若违反这一前提,立法自然无效。但是,法院对于立法的程序性审查应该更为谨慎,因为这种审查的效果可能较立法的实质性审查具有更大的破坏性,一个民主议事的政治程序往往是难以预计的,若因程序瑕疵而否定立法效力会严重影响法制的稳定性,这与权力分立原则的冲突是不言自明的。

  总而言之,在传统的普通法中,立法、行政、司法部门之间的权力界限会被谨慎地遵守,法院在其职权范围内自制地选择对议会内部的事务“不干预”,这是分权原则适用的必然结果。正因为这种“不干预”在本质上是互相为之的,也就不能概而言之法院持有什么样的司法态度,还需要在实际案件中分析法院所适用的具体解释原则和采取的审查基准,方可对司法与立法关系更有全面的理解。回归后的二十年里,作为香港基本法解释者之一的香港法院,正以“不干预原则”作为一个弹性的工具,在香港基本法的实践中尝试调整着特区立法与司法之间的关系,发展着具有香港特质的普通法原则。

  【作者简介】

  杨晓楠,法学博士,大连海事大学副教授,中山大学粤港澳发展研究院兼职副研究员。

  【注释】

  [1] Chief Executive of the HKSAR and another v Yau Wai Ching and others, HCMP2819/2006 (2016年11月15日);Chief Executive of the HKSAR and another v Yau Wai Ching and another, CACV226/2016(2016年11月30日)。

  [2] “不干预原则”这一术语在法学、政治学、外交及国际关系等领域被广泛使用,如在国际人权法领域主要探讨国际人权保护与国家主权的关系,即人权审查机关是否可以或者应该在一定条件下干涉国家主权管辖的领域,或更为广义的理解为国际法对国家主权不应加以干涉,参见Shen Jianming, The Non-intervention Principle and Humanitarian Interventions under International Law, 7 International Legal Theory 1 (2001); Eka An Aqimuddin, International Human Rights Protection: Challenges to State's Sovereignty in a Democratic Era, 10 Indonesian Journal of International Law 253 (2013); Niki Aloupi, The Right to Non-intervention and Non-interference, 4 Cambridge Journal of International and Comparative Law 566 (2015)。在国内法领域,不干预也涉及主权国家立法对个人自治领域的保留,参见Kerry Petersen, Abortion: the Case for Non-intervention, 4 European Journal of Health Law 239 (1997)。 不过,尽管这些原则指向不同,也有一些相似之处,即探讨外部审查者与主权或自治权的权力冲突问题。

  [3] 普通法早期的发展与案件管辖权的争夺密不可分,其管辖权从有限的、强烈依赖令状制度施加救济,到后期与衡平法院的合并,进一步扩展管辖权。参见[英]梅特兰:《普通法的诉讼形式》,王云霞等译,商务印书馆2009年版,第46-47页;李红海:《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社2003年版,第3章。

  [4]Erskine May, A Treatise on the Law, Privileges, and Usage of Parliament, Malcolm Jack ed。, 23rd edition (London: LexisNexis UK 2004), p 176。

  [5]C。 Gordon Post, "Parliamentary Privilege", Significant Case in British Constitutional Law (New York: The Liberal Arts Press, 1957), p 23-24。

  [6]Erskine May, A Treatise on the Law, Privileges, and Usage of Parliament, 12th edition (London: Butterworth & Co。, 1917), p 126。本书版本较多,而且跨时很长,内容变动较大,所以,按内容需要引用了不同版本。

  [7]Matthew Groves & Enid Campbell, Parliamentary Privileges and the Courts: Questions of Justiciability, 7 Oxford University Commonwealth Law Journal 175 (2007)。

  [8] 参见Eliot, Hollis & Valentine案对1689《人权法案》的影响,下议院通过两项决议赋予议会特权以普遍效力,并且推翻王室法院对该案的判决,C。 Gordon Post, "Parliamentary Privilege", Significant Case in British Constitutional Law (New York: The Liberal Arts Press, 1957), p 25-27。

  [9]Stockdale v Hansard, (1839) 9 Ad & El 1。

  [10] Hansard最初为被指定记录议会议程的家族,随着议会报告的记录和出版的制度化,Hansard现今指代“议会议事录”,成为记载议会内部讨论和议事的重要参考资料,本案特指当时出版报告的个人。

  [11] Case of the Sheriff of Middlesex, (1840) 11 A & E 273, 113 ER 419,在该案中法院仅是确认议会享有刑事司法权,并未检视议会是否正当地行使了这一权力。

  [12] 关于对该案判决的批评可参见Matthew Groves & Enid Campbell, Parliamentary Privileges and the Courts: Questions of Justiciability, 7 Oxford University Commonwealth Law Journal 175 (2007)。

  [13] Bradlaugh v Gossett, (1883-84) LR 12 QBD 271。

  [14] 议员就任前的必要程序。

  [15] Bradlaugh v Gossett, (1883-84) LR 12 QBD 271。

  [16] [英]A。W。 布拉德利、K。D。尤因,《宪法与行政法》(上),程洁译,第14版,商务印书馆2008年版,第81页。

  [17] J。F。 Northey, Parliamentary Privilege, 2 New Zealand Recent Law 317 (1976)。

  [18] 在“不干预原则”的发展中,判决中也有将其视为一种对议会审查的越权原则的观点,在下文将详细探讨。

  [19] 参见越权原则发展正当性的讨论,T。 R。 S。 Allan, The Constitutional Foundations of Judicial Review: Conceptual Conundrum or Interpretative Inquiry, 61 Cambridge Law Journal 87 (2002); T。 Poole, Back to the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism, 23 Oxford Journal of Legal Studies 435  (2003 ); Paul Craig, Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review, 57 Cambridge Law Journal 63 (1998); 何海波:《“越权无效”是行政法的基本法原则吗?英国学界一场未息的争论》,载《中外法学》2005年第4期。

  [20] 屠凯:《2015年英国宪法学焦点——<1998年人权法>的存废》,载《中国宪法年刊》(2015·第十一卷),法律出版社2016年版。

  [21] 有学者将这种司法审查描述为弱型违宪审查,参见李蕊佚:《议会主权下的英国弱型违宪审查》,载《法学家》2013年第2期。

  [22] Namoi Shire Council v。 Attorney-General for New South Wales,  [1980] 2 NSWLR 639。

  [23] The Bahamas District of the Methodist Church v Symonette, [2000] 5 LRC 1996。

  [24] The Bahamas District of the Methodist Church v Symonette, [2000] 5 LRC 1996。

  [25] Namoi Shire Council v。 Attorney-General for New South Wales,  [1980] 2 NSWLR 639。

  [26] Ah Chong v Legislative Assembly of Western Samoa, [2001] NZAR 418, [1996] WSCA 2。

  [27] The Bahamas District of the Methodist Church v Symonette, [2000] 5 LRC 1996。

  [28] The Bahamas District of the Methodist Church v Symonette, [2000] 5 LRC 1996。

  [29] 这一原则与美国宪法解释中的合宪性推定和宪法回避有相似之处,相关论述可参见Constitutional Law-statutory Interpretation-avoiding the unavoidable: the canon of constitutional avoidance as applied to the patient protection and affordable care act。 National federation of independent business v Sebelius , 132 S。 Ct。 2566 (2012)。, 35 UALR Law Review 591 (2012-2013); Gillian E。 Metzger & Trevor W。 Morrison, The Presumption of Constitutionality and the Individual Mandate, 81 Fordham Law Review 1719 (2012-2013); 柳建龙:《合宪性推定原则:一个被误解的概念》,载《浙江社会科学》2009年第10期。

  [30] Poutlry Farmers Case, [2004] ISR LR 383, cited in Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, (2014) 17 HKCFAR 689。

  [31] 关于基本法的实施与普通法的关系,可参见黄明涛:《普通法传统与香港基本法的实施》,载《法学评论》2015年第1期。

  [32] Ng Ka Ling and another v The Director of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315, (1999) 2 HKCFAR 4。

  [33] The Director of Immigration v Chong Fung Yuen, [2001] 2 HKLRD 533, (2001) 4 HKCFAR 211。

  [34] Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, [2007] 1 HKLRD 387。

  [35] Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, [2007] 1 HKLRD 387。

  [36] Rediffusion (Hong Kong) Ltd v Attorney General of Hong Kong, [1968] HKEC 125。

  [37] Rediffusion (Hong Kong) Ltd v Attorney General of Hong Kong, [1970] AC 1136。

  [38] Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, [2007] 1 HKLRD 387。

  [39] 该案评析可参见邹平学:《抵触基本法还是符合基本法——评香港特区立法会<议事规则>第57(6)条之定位》,载《法学》2007年第5期。

  [40] 基本法条文的重点为本文所加。

  [41] Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, [2007] 1 HKLRD 387。

  [42] Cheng Kar Shun and another v Hon Li Fung-ying and others, [2011] 2 HKLRD 555,该案中关于条例解释与越权问题在此不做讨论。

  [43] Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, (2014) 17 HKCFAR 689(终审判决); Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, [2013] 2 HKLRD 1179(二审判决); Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, [2012] 3 HKLRD 470(一审判决)。

  [44] Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, (2014) 17 HKCFAR 689。

  [45] Leung Kwok Hung v The President of the Legislative Council of the HKSAR, (2014) 17 HKCFAR 689。

  [46] 这一争论综述参见Barry Friedman, The Counter-Majoritarian Problem and the Pathology of Constitutional Scholarship, 95 Northwestern University Law Review 933 (2001);对法院的批评参见Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Court (Princeton: Princeton University Press, 2000)。

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