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杨扬:规则与秩序-清代“不应为”律司法运作实态研究
2017年08月25日 10:15 来源:《青海社会科学》(西宁)2017年第20171期 作者:杨扬 字号

内容摘要:

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  内容提要:

  自唐代律典正式设置“不应(得)为”律始,至清代《大清律例》“不应为”条的存在,作为兜底条款的“不应为”律通过不断增修新例以强化其“庶补遗阙”“以德礼坊民”功能的实现。本文通过《大清律例》中有关“不应为”条规定的律例梳理,对《刑案汇览》《刑部比照加减成案》以及地方档案的整理,发现该条在法律文本的规范与司法实践中具体操作存在不一致的情形。这是统治者试图赋予司法官员揣摩立法原意,准确适用自由裁量权,达到案件依其轻重处罚,实现司法公允。这种立法目的也是现今国家立法需不断思考的问题。

  关 键 词:

  “不应为”律/兜底条款/概括性禁律/司法实践

  标题注释:

  国家社科基金青年项目“中国古代‘违制’罪研究”(15CFX012)的阶段性成果。

  一、引论:清代“不应为”律溯源

  79刑法颁行后,刑法学界认识到诸如流氓罪、投机倒把罪等罪名存在立法界定不清晰、司法适用混乱等问题,口袋罪这一概念在此时被随之提出,成为一种刑法学术语。[1]蓦然回首,类似口袋罪的罪名设置古已有之,最早便可溯及西周时期,只是当时社会并未称其为口袋罪而已。

  “不应为”律作为目前学界公认的类似口袋罪的罪名,在古代律文中的出现可谓渊源久长。学界近几年也对该律条的沿革变迁多有论述。①要想“知其所以然”,必先做到“知其然”。故笔者欲先从“不应为”中古代社会法律中的出现开始谈起。经过整理前人学者对该问题的论述,“不应为”在中国古代最先出现当为《尚书·大传》,其言“非事而事之,出入不以道义,而诵不详之辞者,其刑墨”。郑玄对其作注曰“非事而事之,今所不当得为也”,认为此乃目前史料所载最早有关“不当得为”之表述,进而说明“此律其源甚古”,至少应是《尚书》的成书时期。[2]“不应为”正式成为律条仅笔者目力所及,当是在《汉律》。“首匿见知,纵所不当得为之属,议言或言其法可蠲除,今因此令赎,其便益甚。”②在《田延年传》《昌邑王传》中皆有“不当得为”的出现,且张家山汉墓出土的一批汉简中有刻“其以避论,及所不当(得为),以所避罪罪之”的规定[3],证明了在汉代此条作为律文当属存在。

  通过以上材料的列举,发现对“不当得为”的规定更多是具体的,在每个独立案件中出现的“不当得为”的具体内涵的界定是模糊的。有“出入不以道义,而诵不详之辞者”,也有“首匿见知,纵所不当得为之属”,对概念的具体界定并没有统一的规范。然至迟到唐代,“不应得为”在律条中才具有了明确的法律规定。《唐律疏议》“杂律”中有对“不应得为”的具体规定,其言“诸不应得为而为之者,笞四十;谓律、令无条,理不可为者。事理重者,杖八十。”疏议曰:“杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”[4]《宋刑统》几近照搬该律文,规定“诸不应得为而为之者,笞四十;谓律、令无条,理不可为者。事理重者,杖八十。”疏议曰:“杂犯轻罪,触类尤(犯宣祖上一字庙讳,改为尤)多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补追阙,故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”[5]只因皇帝避讳,将“弘”字改为“尤”而已,核心内涵没有任何变化。《大明律》中将“不应得为”改为“不应为”,规定“凡不应得为而为之者,笞四十;谓律、令无条,理不可为者。事理重者,杖八十。”[6]《大清律例》规定“诸不应得为而为之者,笞四十;谓律、令无条,理不可为者。事理重者,杖八十。律无罪名,所犯事有轻重,各量情而坐之。”[7]律文明确规定律适用“不应得为”律的两种情形,即“情轻”与“事理重者”以及适用的刑罚“笞四十”与“杖八十”。关于“不应为”入律的原因,《唐律疏议》中疏议部分曾言“庶补遗阙”,《大明律集解附例》中该条下也曾作注:“凡理不可为者,谓之不应为,从而为之是亦罪也。在律令虽无正条,事理各有轻重,或笞或杖,所以补诸律之未备也。”③这些表述无疑将此条入律的初衷表露无遗。正如莫里斯与布迪所言“中国的法典编纂者们并不强求制定一部包罗万象的法典。他们打算通过比照适用以及援引概括性禁律的方式,消除法律上的盲点。”[8]因此,这一初始功能也决定了“不应为”律必然是概括性的,以便能为无法囊括的纷繁现实留有余地。

  在理清“不应为”律的沿革变化后,有必要再提及其产生的两个条件,那就是公权力的存在与罪刑法定原则尚未确立。[9]前者似好理解,作为兜底性条款的存在,必须要有强大的公权力支撑,才能使其真正在司法实践中发挥应有之用。而关于“罪刑法定”原则与“不应为”的关系,也是历代法史学者争论的焦点。有人认为“不应为”条这种口袋罪名成为影响中国法治进程的一种不良司法现象[1],也有前辈学人认为“不应为”条为中国古代司法官“擅断司法”大开方便之门。更有甚者,认为这是一条恶法,是一个恶罪名,是封建糟粕的产物,容易导致专权擅断。不仅仅可能成了一个大口袋,而且可能成为一个箩筐,什么都往里面装。[10]诸如此类对“不应为”的认知,在笔者看来都是一种认知上的片面。

  在社会科学研究中,实现论述中的“价值中立”多是一种自我激励,要完全摆脱理论背景是不可能的。[11]对“不应为”在法律文本中具体的规定,以及其司法实践中如何具体应用,这些问题的回答皆须尽力回到历史情境中。本文欲以清代《大清律例》为例,探求清代法律文本中有关“不应为”律的官方表述;利用《刑案汇览》、实录、档案等材料来追寻司法实践中司法官员对“不应为”律的具体适用情况。通过对清代法律文本与实践中“不应为”律条的考察,以观“不应为”律作为清代概括性禁律的适用情况。

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