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比较法中功能主义进路的历史演进 ———种学术史的考察
2017年01月05日 10:24 来源:《比较法研究》 作者:郑智航 字号

内容摘要:内容提要:功能主义研究进路在比较法中一度占据主流地位,并直接推动了比较法的发展。学者们对功能主义进路进行的批评也一直并未中断过,特别是在后现代主义思潮的影响下,法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等对比较法学中的功能主义进路进行了较为严厉的批评。面对上述批判,功能主义进路进行了一定的回应,并在此基础上以一种开放的态度总结了功能主义进路的优势和劣势,从而实现从功能主义到新功能主义,即结构—功能主义的转变。四、比较法中功能主义进路的最新发展面对法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等的批判,功能主义进路进行了一定的回应,并在此基础上以一种开放的态度来总结功能主义进路的优势和劣势,努力增强功能主义进路研究的科学性,从而不断推进比较法学的发展与创新。

关键词:功能主义;主义进路;法学;法律制度;法律体系;法律文化;批判;研究进路;比较法研究;学者

作者简介:

  内容提要:功能主义研究进路在比较法中一度占据主流地位,并直接推动了比较法的发展。经过几代人的努力,功能主义逐步形成了以“事实方法”为基础,以“问题”为导向,以求同为目的的研究进路,而且在具体的比较过程中,各个功能主义进路的主张者采取的步骤大体具有一致性。学者们对功能主义进路进行的批评也一直并未中断过,特别是在后现代主义思潮的影响下,法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等对比较法学中的功能主义进路进行了较为严厉的批评。面对上述批判,功能主义进路进行了一定的回应,并在此基础上以一种开放的态度总结了功能主义进路的优势和劣势,从而实现从功能主义到新功能主义,即结构—功能主义的转变。

  关 键 词:比较法/功能主义/法律文化论/批判性比较/比较法律经济学/结构—功能主义

  作者简介:郑智航,山东大学法学院副教授,法学博士。

  

  从方法论上讲,法学方法和研究进路的更新与发展往往受制于法律本体论的更新与发展。以比较方法为核心构建的比较法这一学科更是充分地说明了这一点。①在比较法发展早期,法学界奉行的是概念法学和法律实证主义,相应地,比较法在研究过程中选择了以法条主义为核心的规范比较的研究进路。到了19世纪末20世纪初,概念法学和法律实证主义受到了利益法学、自由法学、法律社会学和法律现实主义的广泛批判。他们对概念法学和法律实证主义有关法的本质展开了批判,并否认法律是一种自洽的实体,而是需要通过目标理解法律、以法律的社会效果判断它们的合理性。这种“功能主义”进路极大地推动了比较法研究范式的更新,②特别是自德国比较法学家茨威格特和克茨系统确立比较法的功能主义进路以后,功能主义研究进路在比较法中一度占据主流地位,并直接推动了比较法的发展。一方面,功能主义研究进路扩大了比较的范围,增强和提升了比较法的实践功能;另一方面,有助于摆脱本国法律概念和法律思维方式的束缚。③中国学术界也是通过茨威格特和克茨的《比较法总论》一书接触到比较法中的功能主义研究进路,并对这一进路展开了一定的学术研究。就既有的研究而言,学者们对于比较法中的功能主义进路的研究缺乏一种学术脉络上的把握,呈现出零散化、碎片化的特点,而且也没有对比较法中的功能主义研究进路遭遇到的批判以及这些批判对功能主义研究进路的发展产生的影响进行系统分析。因此,本文试图从学术史的角度对比较法中功能主义研究进路的学术发展脉络、功能主义进路在法律实践中的具体操作方案、功能主义进路遭遇的批判以及功能主义进路的最新发展等问题进行分析。

  一、比较法中功能主义进路的发展脉络

  尽管古罗马法学家在研究罗马法时就开始使用比较的研究方法,但是真正现代意义上的比较法则是在19世纪中期左右兴起的。④这一时期的比较法主要采取规范主义进路。这种规范主义进路是以概念法学和法律实证主义为法哲学基础的。由于概念法学和法律实证主义自身的缺陷,比较法学界出现了反法条主义的倾向。另一方面,社会科学对于法学领域的影响日益加强,特别是功能主义在社会科学的迅速兴起并占据重要地位直接推动了比较法研究进路的转向,即从规范主义进路到功能主义进路。

  (一)比较法中的规范主义进路

  从时间节点上看,比较法兴起的时期正好是概念法学兴起的时期。概念法学源于历史法学演变而成的潘德克吞法学。历史法学派的开创者萨维尼主张在对罗马法进行深入研究的基础上,总结规律、清理和建构民法的基本概念、体系和原理。萨维尼的学生普赫塔在萨维尼学说的基础上提出私法学应当建构一个精确的概念金字塔,即从一个最高的基本公理(或抽象概念)开始,层层演绎,即可获得一个逻辑完满的概念体系,并且这种概念体系还可以衍生法律规则、弥补法律漏洞,即“将实证条文回溯到其原则和基本概念,并经由演绎,从如此寻得的体系学说去填补漏洞”。历史法学由此转向了“概念法学”(Bergriffsjurisprudenz),由于其借用了优士丁尼法典中的《学说汇纂》的名称,又被称为“学说汇纂法学”或“潘德克吞法学”。⑤1884年,耶林把“概念法学”作为反对潘德克吞法学家的关键词。⑥在概念法学看来,法律是从抽象的法律体系、概念和原则中演绎出来的,法学概念应当保持“在继承和运用过程中的前后一致性,强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性,并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段;在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中,它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场”。⑦

  这一时期的概念法学深深地影响到了比较法的发展,并在研究上形成了以法条主义为核心的规范主义研究进路。德国早期比较法学派的主要代表人物波斯特(Albert Post)、伯恩霍夫特(Franz Bernhft)和科勒(Joseph Kohler)等人都采取的是一种规范主义的比较进路。他们主要从法律实证主义立场出发,认为对法律进行比较并不是为了向外国学习,而是要为欧洲国家进行殖民扩张提供正当根据。在此基础上,他们对各国法律制度进行了文本上的比较,并提出各国法律制度都具有相似性,都有着同一的发展方向,在发展过程中都需要服从同一的进化规律。⑧1862年,国际社会科学进步协会在布鲁塞尔召开的首次大会就坚持的是这种规范主义的研究进路。比较法问题是此次大会研讨的一项重要议题。在有关比较法问题的议题上,大会将其目标定位为“研究各国的民事、政治和刑事法律、它们在人们的社会条件下的作用、它们的缺陷和导致的后果以及它们的改进和改革的难易程度”。就大会所作的报告而言,主要包括法典编纂的基础和方法、关于外国人的立法和改进的介绍以及外国法人的跨国承认等。⑨这些报告主要是从不同国家的法律规范体系出发,搜集各个国家的相关文本,从中寻找相对应或对等的法律规范,然后对其进行比较。

  到了19世纪末20世纪初,《德国民法典》的制定与检查进一步强化了比较法的规范主义研究进路。为了给《德国民法典》提供智识支持,比较法学者坚守概念法学高度强调概念和分类的信条,从实体法体系出发,专门研究大陆法系国家的正式规则、制度和程序等。⑩1900年,巴黎国际比较法大会召开。此次会议的基本目标就是促进法律教育和国家立法,并从概念法学的角度出发将法律理解为国家制定法。比较法的任务在于关注各国具体立法之间的合理趋同现象,寻找到各国制定法的共同基础,并从这种观察和比较中找到一个重要的模式作为范例,将其融入到具体的国家制定法中。尽管此次会议也提出了“发现和创立人类社会的共同法”,但是,大会普遍认可的有关变通(adaptation)是比较和借鉴其他国家立法模式时一个重要阶段的论断在事实上构成了对“人类社会的共同法”的消解。对此,萨莱伊(Saleilles)认为“这种变通难以形成一种优先的、统一的法律”。(11)此次大会之所以强调“变通”主要还是基于概念法学对历史法学有关“法律是民族精神的体现”这一观点的继承与延续。从这种意义上讲,此次会议进一步强化了比较法研究的规范主义进路。

  经过近半个世纪的发展,规范主义在比较法研究中成为了一种重要的研究进路。总结起来,比较法的规范主义研究进路具有以下几个方面的内容:第一,规范主义进路坚持的是国家主义传统。规范主义进路首先预设了国家和国家法律体系两个基本元素,并从这两个元素推导出国际元素。国际元素的主要功能是为每一个民族国家确定的领土范围提供合法性。(12)另一方面,民族国家、社会和法律体系在相当程度上是封闭和自给自足,可以孤立开来进行研究的实体。(13)第二,规范主义进路认为法律规范存在于各种法律文本之中,人们通过对于法律文本的认识就能够充分把握法律规范的基本内容。第三,规范主义进路强调法律规范或法律规范体系是比较的基本单元。“规范比较的基本步骤是,首先在被比较的各个国家的法律渊源中寻找对应的或对等的法律规范,然后对这些对应的或对等的法律规范进行比较。”(14)

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