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孙笑侠:基于规则与事实的司法哲学范畴
2016年12月27日 08:37 来源:《中国社会科学》 作者:孙笑侠 字号

内容摘要:第一种司法哲学以规范实证主义分析法学即法教义学为根据,第二种司法哲学以法律价值为导向的自然法学为源泉,第三种司法哲学以社会实证法学或现实主义法学为归宿。交织着经典马克思主义司法学说和观念、当代中国社会主义改革时期的司法观、中国古代传统司法观、中国新民主主义革命根据地时期的司法观、新中国成立初期的司法观、苏联苏维埃司法观、欧洲近现代司法理念、美国现实主义司法理念以及亚洲模式的司法理念等。随着法治化的深化,社会民众对司法需求的增长,法学理论界对司法研究的长期准备,一些涉及司法的基本问题和司法哲学的范畴关系正在浮现,法律职业共同体对相关问题的共识也初步形成,司法实践的成熟度也已经允许司法哲学的建立。

关键词:司法哲学;法律;正义;法官;法学;主义与;合目的性;安定性;司法改革;职业

作者简介:

  基于规则与事实的司法哲学范畴

  

  内容提要:当代中国的司法活动和司法改革,使法院处于多元司法观碰撞的中心,司法实践要求构建中国自己的司法哲学。根据司法规律的要求,应当从规则与事实的逻辑起点上建立司法哲学,司法形式正义与司法实质正义构成司法哲学的基石范畴。根据司法标准、司法主体与司法行为这三个要素,可以发现三对并存的基本范畴,即规则至上与结果导向、职业主体与民主参与、消极克制与积极能动。当前中国司法中存在的法律效果与社会效果的关系、专业权威与人民本位的关系、司法被动与司法能动的关系、司法中立与服务大局的关系、独立司法与监督司法的关系,都与这三对基本范畴密切相关。通过司法哲学的基本范畴审视当前司法实践,有利于解决司法运行中的具体问题,也可为全面推进司法改革作出贡献。

  关 键 词:规则/事实/司法哲学/形式正义/实质正义

  标题注释:本文是国家“211”第三期建设项目“转型期国家司法哲学、制度与技术研究”、国家社科基金重大招标项目“司法公信力的法理要素与指标体系研究”、国家“2011计划”司法文明协同创新中心重大课题“中国特色社会主义司法理论体系基本构成”的最终成果之一。

  作者简介:孙笑侠,复旦大学法学院教授(上海 200438)。

    

  在个案司法过程中,规则与事实的不对称关系虽然催生了法律方法的运用,但也把法律方法运用中的难题推给法哲学。规则与事实的不对称关系,折射的是法律形式与社会内容之间的张力关系。这一张力关系在中国已引发一些问题,比如20世纪90年代起,法官提出关于法律效果与社会效果关系的讨论。①这一张力关系在美国法学研究中被反复阐述和演绎已达百余年,比如霍姆斯法官强调的“逻辑”与“经验”的关系,②卢埃林划分的“纸面规则”(paper rule)和“实在规则”(real rule)的关系,③庞德关于“书本上法律”(law in books)和“行动中法律”(law in action)之分,④唐纳德·布莱克论述的法律条文主义与法社会学之间的紧张关系,⑤等等。以德国为代表的大陆法系法学家,对规则与事实的关系也进行了阐述,容后再叙。

  当代中国法学理论围绕司法的形式思维与实质思维、职业思维与大众思维、⑥规律性与人民性、判决与调解、法律效果与社会效果等等,引发了热烈讨论。这些成双成对的概念关系引发一个回避不了的疑思,即在司法场域中如何处理规则与事实,即法律规则与社会事实的关系。这就需要通过司法哲学的基本范畴进行思考。本文把问题限于司法中的规则与事实关系,旨在探讨司法哲学的若干基本范畴。

  一、司法哲学及其在中国的必要性

  “法哲学”的概念,源起于17世纪德国哲学家莱布尼茨(Gottfriend Wilhelm Leibniz,1646-1716)的首次使用,之后作为概括“以法律为内容的哲学部门”的术语而被康德、黑格尔等德国哲学家使用。“就当时的情况来看,‘法哲学’一词的创造和使用是法学理论还没有从哲学中分化出来的一个表征。后来,法学从哲学中分化出来之后,法哲学就主要指谓关于法律的一般理论和法律学方法论,而与英美法学家的‘法理学’同义。”⑦法哲学主要有两个功能,一是体现在立法领域的指导功能,二是体现在司法领域的指导功能。法哲学在立法领域的指导功能是以立法政策选择的形态出现的,比如立法对死刑存废的选择,对同性恋、堕胎和安乐死的态度选择,对社会转型期犯罪与转型正义的态度选择,对劳动者权利与企业主权利平衡方式的选择,等等。法哲学在司法领域的指导功能,主要是围绕规则的解释和实施、事实和社会情势的认定与考量,特别是围绕司法中的“难、大、特”案件而展开,同时司法体制与机制改革也需要司法哲学。正如卡多佐所谓,“需要一种哲学,它将调和稳定与进步这两种冲突的主张,并提供一种法律成长的原则”。⑧立法哲学问题往往随着立法的相对稳定期而告一段落,而司法哲学问题则因应活生生的现实,终究要成为法理学一法哲学的核心问题。

  在立法进入稳定期后,司法哲学就成为法哲学的核心部分。在很多场合,司法哲学与法哲学之间几乎分不清界线,几乎所有的法哲学问题都关乎司法。在这个意义上,法哲学几乎就是司法哲学。唯一的区别在于,有的法哲学思想间接影响司法,有的法哲学思想直接影响司法。比如同样是美国现实主义法哲学,庞德、卢埃林的法哲学间接影响司法,作为法官的霍姆斯、卡多佐、杰罗姆·弗兰克等人的司法哲学则对司法观念和司法方法直接产生影响。它们虽然有一定区别,但又在司法实践的接口上紧紧衔接在一起。从形式上看,司法哲学可分为个人(通常是法官)的司法哲学和国家的司法哲学。司法哲学也可分为常态时与非常态时(甚至还有危机时)的司法哲学或者审判理念。在当代中国的司法中,多种理念并存,其中有常态时的司法哲学和非常态时的司法哲学,面临在一系列理念之间进行选择和平衡的问题。几乎所有的法哲学都会把触角指向司法,指导司法或对司法产生影响。

  中国需要自己的司法哲学,以此把握和处理司法过程中规则与事实的关系。当然,其前提是要梳理和归纳西方司法哲学的脉络及其基本范畴。

  通览近现代西方国家司法学说史,大致都存在某种相对稳定的司法哲学。在转折时期以及在一些重大疑难案件中,普遍存在三种形态回应时代和社会的司法哲学。其一,传统的、经久的、普遍适用的司法哲学。比如来自意大利经院哲学(Scholastik)的注释法学,⑨发展到以德国为代表的大陆法的法律教义学,再发展到司法的严格规则主义,再发展到司法克制(judicial self-restraint)或司法消极主义(judicial passivism),等等。其二,当社会突变和转折时期或疑难个案中出现法律违背普遍的道德准则时,产生以道德突破规则的司法哲学。比如二战结束后,对纳粹战犯的审判中出现自然法占主导地位的司法哲学。在这种政治巨变时期,法律的连续性价值经受到严峻考验,成文法相较于法律权利、实证法相较于自然法、程序正义相较于实质正义等,需要突破和超越,这就是所谓的转型正义(transitional justice)。⑩其三,当社会事实的急剧变化导致法律缺漏之时,司法因事实而突破规则,注重结果导向,强调社会效果。用司法的结果主义弥补传统上普遍适用的严格规则主义,这种司法哲学以源自于霍姆斯、卡多佐发展于卢埃林、弗兰克等人的美国现实主义法学指导下的司法哲学为代表。正如霍姆斯所言,“美国宪法不应遵循(社会达尔文主义者)斯宾塞的社会静力学”。(11)以美国为代表的现实主义司法观成为与欧洲传统相对峙的最受关注的先锋。

  这三种司法哲学划分的理据,后来被拉德布鲁赫“三元体系”的法哲学证实。它基本上与一般法哲学的基点、方法保持着一致性,其三分法的分支脉络基本上是一般法哲学的三分法。法学因基点和方法的不同,可分为规范分析法学、社会实证法学和价值论法学。因此,按照研究基点与方法进行划分,司法哲学可分为规范分析司法哲学、社会实证司法哲学和价值论司法哲学。比如哈特、拉兹、拉伦茨、阿列克西、麦考密克的法哲学中有规范分析的司法哲学;霍姆斯、卡多佐、卢埃林、弗兰克等人的法哲学中包含社会实证的司法哲学;富勒、罗尔斯、德沃金等人的法哲学基本上偏向于价值论司法哲学。第一种司法哲学以规范实证主义分析法学即法教义学为根据,第二种司法哲学以法律价值为导向的自然法学为源泉,第三种司法哲学以社会实证法学或现实主义法学为归宿。

  当代中国司法正处在大规模的改革时期,又适逢全面深化改革的关键时期,司法活动和司法改革处在各种司法观和法律价值观碰撞交锋的中心。这个时期的司法观念,交织着经典马克思主义司法学说和观念、当代中国社会主义改革时期的司法观、中国古代传统司法观、中国新民主主义革命根据地时期的司法观、新中国成立初期的司法观、苏联苏维埃司法观、欧洲近现代司法理念、美国现实主义司法理念以及亚洲模式的司法理念等。在这些不同的司法观中,有的是相互排斥的,却都在这个时期共同存在。不同地区的法官、检察官,有不同的区域性差异的司法观念;不同审级的法院、检察院,也有不同的司法理念,进而影响着各自的司法政策和司法行为。这种状况使得国家司法的统一性受到挑战。

  当前,国内的社会问题仍会持续集中凸显,与此同时,社会正在进入互联网时代,几乎所有问题都会向司法靠近,重重包围本来需要独立和理性的司法。这些现实问题,亟须通过司法哲学予以澄清。比如,如何处理司法职业主义与司法大众主义的关系,如何处理司法职业化与民主化的关系。一些现实问题以政治话语的形式提出来,比如“顾全大局”与“独立司法”构成紧张关系;“能动司法”与司法克制构成紧张关系;“社会效果”与“法律效果”构成紧张关系;“司法效率”则与司法成本构成紧张关系;宽严相济与罪刑法定构成紧张关系。此外,还有一些是现实中存在的、没有被概括出来的,诸如,我们需要什么样的司法公平观,司法正义观中的实质正义与形式正义的关系如何处理?诉讼主义与非诉讼纠纷解决机制的关系,民事诉讼中的抗辩主义、协商主义与职权主义的关系,刑事案件中打击犯罪与保障人权的关系,罪刑法定主义与宽严相济的关系,行政诉讼中司法审查管辖范围的严与宽的关系,司法依据上如何处理国家法与私域习惯和公域“软法”(12)的关系,司法成本与司法效率的关系,等等。这一系列问题都在挑战我们的司法。

  在面对新问题、新困难的情况下,固守传统的司法模式和观念是不合时宜的。中国需要树立真正符合司法规律、符合中国传统特质和现实国情的司法理念,建立起中国自己的司法哲学。中国目前法治实践与司法观念的成熟度,为建立一种稳定的司法哲学创造了有利条件。随着法治化的深化,社会民众对司法需求的增长,法学理论界对司法研究的长期准备,一些涉及司法的基本问题和司法哲学的范畴关系正在浮现,法律职业共同体对相关问题的共识也初步形成,司法实践的成熟度也已经允许司法哲学的建立。

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