内容提要：

　　宋代府州一级审判一般有推勘、录问、检法、拟判、审核、判决六道程序。“推驳(推正、驳正)”制度是理解当时司法程序的枢纽。法司“驳正”与录问“驳正”针对府州鞫司的“鞫狱不当”。鞫司针对下级机构的“推正”和府州内诸鞫司之间互相移推是“推正”的二种类型，宋代法律从正面直接规定了录问官的驳正权。“定夺驳正”主要是针对“入人死罪”的情形。其上的幕职官及通判以“定夺”程序纠正“检法不当”，而不是“别推”。“定夺驳正”是“当职官”以程序权力“驳正”冤案。开封府幕职官以推鞫为业，对刑事案件有建言权。“鞫谳分司”不排斥长官与副职参与，有长贰参与的聚议制度是长官制体制大背景所引致的必然结果，也是展示各方意见的好平台，可供长官做最后定夺。关注鞫、谳之外的其他程序，包括录问官与录问程序，幕职官的角色与作用等，不忽略其他官员或机构的存在和贡献，是正确、适度评价“鞫谳分司”及鞫谳双方作用所必须坚持的立场，“鞫谳分司”是我国古代“听”“断”合一与分立的重要体制。

　　关 键 词：

　　“鞫谳分司”/“推驳”/“定夺驳正”/“当职官”/“幕职官”

　　标题注释：

　　国家社会科学基金重大项目(14ZDC023)，辽宁省教育厅哲学社会科学重大基础理论研究课题。

　　鞫与谳是司法中最重要的两道程序。其实，在鞫、谳之间，即鞫之后、谳之前，一般还要插入录问；检法之后，还有拟判；之后是聚议，最后呈上长官。以州为例，有学者归纳了宋代审判的六道程序：“鞫司审明案情，再由另外的法官(一般是选邻州官员)录问核实，转法司检出适用法条，再由其他官员拟判后，经同级官员集体审核，呈长官判决。”[1]程序依次是：鞫司推勘—邻州官录问—法司检法—他官拟判—同级集体审核—长官判决。

　　一、“推驳”制度下的“当职官”

　　谳司权力既如上述，从程序角度梳理一下所有相关官员的角色及责任，尤其抓住“推驳(推正、驳正)”制度，是理解当时司法程序的枢纽。

　　1.鞫司权力、责任与“推正”制度

　　法司“驳正”和录问“驳正”都是针对司理、录事参军等府州鞫司的，这对他们似乎有些苛刻。如《断狱敕》规定：“诸录事、司理……参军(州无录事参军，而司户参军兼管狱事者同)，于本司鞫狱……有不当者，与主典同为一等。”[2]这是对府州鞫司鞫狱过程中“公务连坐”办法的规定。录事、司理参军两个鞫司“鞫狱不当”，官员要同吏(主典)同等坐罪。而且，需要特别注明“司户参军兼管”州院鞫狱要与录事参军主管司法一样承担责任。

　　不过，府州鞫司直接收案的不多，大多是接受属县移送的徒以上案件。对严重“入罪”比如“入人死罪”案件的“推正”，在其职掌中最为显眼。宋代《赏格·命官》有专条，鞫司“任内推正县解杖、笞及无罪人为死罪者(累及同)”，根据“推正”死罪或牵累死刑的人数多寡，分别给予“陞半年名次、免试、减磨勘二年”等行政性奖赏。对于吏人，若能“推正”属县解送来杖、笞刑及无罪人为死罪者，“累及五人，转一资”[3]。

　　这种可能发生于诸州司理与录事参军、开封府左右军巡院等鞫司职守上的好事情，多少给这个机构以主动、积极的色彩。同法司的“驳正”一样，鞫司针对下级机构，可以做“推正”工作。

　　“推正”又指“别推”及“移推”。“别推”也称“移司别推”，指府州内诸鞫司之间互相移推，比如，州司理移至录事参军，或录事移至司理参军，开封府左巡移至右巡，或右巡移至左巡，或左右巡移至司录参军等。临刑称冤及家属声冤的，须由监司派官复审，称“移推”或“差官别勘”。

　　对于推正，《赏令》规定凡推鞫中“元不议大情”而“入人死罪”的案件，“官吏别推能推正”的，其“推者准‘非当职官及吏人驳正格’”理赏。官员的赏赐分别是：减磨勘二年、转一官、奏裁。如果“入人死罪”属于下述情形，推鞫中“虽议大情而止作疑似，或因疑似举驳及翻异称冤而推正者”，比照前述《驳正格》降等理赏，即“各二人理一名。止一名者，命官免试，吏人指射优轻差遣一次”[4]。对“入人徒、流罪”案件，若官员“因别推而能推正者，各累及七人比大辟一名计数推赏”[5]。

　　2.录问“驳正”“定夺驳正”与“驳正”制度

　　第一，录问官“驳正”——法司驳正前最重要的“驳正”。

　　学界对录问已经有较为系统的研究成果。徒以上案件应从“邻州选官”录问，京师地区一般选差御史台官录问；地方重大死刑案犯，要求知府、通判、幕职官共回录问即实行“聚录”之制；有的案件聚录之后还得再录问一次；甚至录问官的责任比检法官要大得多，因为错案追究时，录问官处罚比检法官更重。[6]

　　录问官的驳正权由法律从正面直接规定。依《断狱敕》：“诸置司鞫狱不当，案有当驳之情而录问官司不能驳正，致罪有出入者，减推司罪一等。即审问(非置司同)，或本州录问者，减推司罪三等(当职官签书狱案者，与出入罪从一重)。”[7]很明显，录问官“驳正”针对的是案情。“鞫狱不当”不是指适用法律不当，而是“推司”审定的案情有问题，从而可能导致“罪有出入”。在责任上，外请的录问官司不能驳正，减推司罪一等，本州录问的，减推司罪三等，这采取的是内外录问有别的原则。

　　按宋《赏令》：“诸入人徒、流罪或配已结案(谓将杖以下及无罪或不该配人，作徒、流配罪勘结者)，而录问官吏(元勘当职官非。下文据此)能驳正……者，各累及七人比大辟一名计数推赏。”[8]据此，录问官吏因与原来的勘鞫官无关，故能驳正；驳正也仍然是严重“入罪”的案件，问题仍出在案情审定方面。

　　第二，“定夺驳正”。

　　检法驳正与录问官司驳正都针对“鞫狱不当”，其只是驳正的两种情形。在《前述赏令》中与“别推能推正”一同规定的，还有“驳正”制度，亦称“定夺能驳正”。

　　“定夺驳正”主要是针对“入人死罪”的情形。凡推鞫“元不议大情”，而官吏“定夺能驳正”，其“定者准‘非当职官及吏人驳正格’”理赏。官员赏赐分别是：减磨勘二年、转一官、奏裁。如果“入人死罪”属于下述情形，推鞫中“虽议大情而止作疑似，或因疑似举驳及翻异称冤而驳正者”，比照前述《驳正格》降等理赏，即“各二人理一名。止一名者，命官免试，吏人指射优轻差遣一次”[9]。同时，《赏格》规定：“诸色人入人死罪而吏人能驳正者，每人转一资。”[10]对于能驳正的吏人，也予行政奖励。

　　3.“推驳”制度与“当职官”

　　我们应该对司法诸环节的“不当”类型与范围，进行一下梳理，这可以帮我们了解与之相应的推正、驳正由谁来做的问题。梳理内容见表1。

　　从法条中抽象出的诸种“不当”来看，对“鞫狱不当”有录问官司驳正，检法驳正；而对于“检法不当”，检法官司不可自己来做，必须由他官来做，那很可能是由其上的幕职官及通判来进行的，程序可能是“定夺”，而不会是“别推”。按《赏式·保明推正驳正入人死罪酬赏状》：“见得推鞫或检断不当，如何驳正或推正”[11]，则“推鞫不当”有“推正”，“检法不当”有“驳正”。当然，“推鞫不当”也可“驳正”，比如检法驳正。

　　另外，上述法条中出现了“当职官签书狱案者”“签书官吏”，涉及法律中使用很普遍的“当职官”一词。那么，“当职官”的含义是什么?所指为谁?范围多大?

　　扩大些说，“当职官”指“当职官吏”，可以具体化为“前推及录问官吏”，或“检断、签书官吏”；也可以分称“当职官”“吏人”或“命官…‘吏人”。这些都是宋代法律用语。不过，由于我们重点分析“官”的角色，只是附带谈“吏人”，所以用词仍以“当职官”为主。

　　“当职官”一词显示着官员在程序中的角色。在此，它与“诸曹官”“幕职官”产生了交叉。第一，若称“元勘当职官”，即原初鞫狱官，在州指州司理参军、录事参军，甚至有司户参军，其涉及大部分“诸曹官”尤其涉及全部鞫司。第二，若称“当职官签书狱案者”，指实际鞫问官之外的其他职官。可以是录事参军“连书”司法参军的检法，也可以是司理参军“连书”没有实际参与的推鞫。第三，“当职官”连坐时，法律规定“官司失入死罪”分为四等：为首当职官、第二从当职官、第三从当职官、第四从当职官，首犯与从犯的每一等别之行政责任，依据失入人数多少，各不相同，有勒停、冲替、差替、追一官勒停、追两官勒停。[15]这时的“当职官”，包括所有参与案件鞫勘、检法、录问甚至签书的官员。其中大部分是诸曹官，“签书”者可能还会包括通判及幕职官(签判及推官、判官等)。

　　“当职官”即“直接当事职官”，指经手官员，也有“州县当职官”或“监司、州县当职官”等说法。前述《赏令》“当职官”注释“谓非长吏”；《赏格·命官》“当职官”注释“谓州非知州，通判、职官之类”[16]，意谓在诸州中，“当职官”即“非知州”，指“通判、职官之类”。与前一注释的共同之处是“非长官”“非知州”，其指出了“通判、职官之类”的范围。结合前述府州官制，应当包括通判、幕职官、诸曹官。则除了知府、知州之外，府州副职的通判、幕职官、诸曹官均可以是“当职官”。证之以前述“前推及录问、检断、签书官吏”的说法，通判之外的“当职官”，首先包括“诸曹官”，比如两“推司”(此处的“前推”)的录事参军、司理参军，“检断”的司法参军；司户参军若任鞫司，也在其内。录问官可能来自诸州，官职不定，实例中有州通判，也有知县；若来自本州府，则其官职至少应是“诸曹官”级别，或即由“幕职官”充任。在检法阶段，“签书”官可以是府州录事参军；在此之外的场合，可以是“幕职官”。全部“幕职官”都可以是“签书”官。“签书”意味着共同负责，所以他是分担责任者。

　　“当职官”与驳正的关系体现在法律规定的“当职官以议状驳正”与“非当职官能驳正”，其实，还有前述的“定夺驳正”。

　　“定夺驳正”是“当职官”以程序权力“驳正”冤案。我们从案例中可以推知这一程序。“幕职官”对“诸曹官”鞫谳的审核就属于这种“定夺”。

　　“当职官以议状驳正”是明确见诸法律的。《赏令》规定：“诸入人死罪，而当职官(谓非长吏)能以议状驳正者，比类‘非当职官赏’奏裁。”[17]案例中也有与此类似者。例如，蕲州知州王蒙正诬陷林宗言死罪的冤案，司理参军刘涣未反对，但对案件有疑问，写有“议状”。案件平反后，刘涣以曾有“议状”免追官。①虽然这不能解释为“驳正”冤案，但书拟“议状”，提出疑窦，毕竟不同于同恶相济，所以免其“追官”处罚。关于“议状”驳正，可以理解为府州录事、司理、司法、司户参军等“诸曹官”及“幕职官”均有权这样做。

　　“非当职官驳正”是个复杂的问题。《赏格》规定：“入人死罪而非当职官(谓州非知州，通判、职官之类)，能驳正者(累及同)：一名，减磨勘二年；二人，转一官；三人以上，奏裁。”[18]法律不是正面规定“当职官驳正死罪”，而是规定“非当职官能驳正者”。那么，该如何看待“非当职官驳正”这一赏赐规定的立法体例?

　　在道理上，“当职官”驳正是责任和义务，故无赏是可以理解的；法律规定对“非当职官能驳正者”给予赏赐，顺理成章。在宋代法律中确实存在这样的情形：“应当”的职责履行，没有赏赐。比如，“本院”即使推正了自己“已结正、未录问间翻异称冤”的案件，也不能算“推正”，因为这是它的职责与义务，不值得嘉赏。赏赐针对“非当职官”，即针对没有该义务的人。可以理解为：如司理参军鞫狱不当，另一个鞫司录事参军如果提出意见和建议，它本身的身份就是“非当职官”，“当职官”自然是司理；反之亦然。这可能就是制定上述专门法律一《赏格》的原因和体制机制背景。法律中指称它时，或称它为《非当职官及吏人驳正格》[19]，或称它为《非当职官赏(格)》；以至于“当职官(谓非长吏)能以议状驳正者”，也要“比类‘非当职官赏’奏裁”[20]。因为“当职官以议状驳正”只是“当职官驳正”的情形之一，最正常的是程序中直接“驳正”，不借助“议状”，这样后者就不必“比类”了。

　　4.“幕职官”的拟判、推鞫、案覆权与“定夺”驳正

　　无论法司后来是否被禁止拟判而只剩下检法事务，在宋代，除了法司拥有书拟权外，幕职官还享有拟判权。同时，官员集体审核的聚议，也涉及幕职官。讲鞫谳分司，绕不开幕职官。

　　幕职官的名称、范围及职权，地方州军与开封府等有所不同。

　　第一，地方诸州、军的幕职官。

　　在地方诸州、军，“幕职官”包括“签书判官厅公事”，及“两使、防、团、军事推判官”等各种推判官；在职级、地位上，他们高于录事、司户、司理、司法等“诸曹官”；在职责上，他们“掌裨赞郡政，总理诸案文移，斟酌可否，以白于其长而罢行之”，相当于处理文案事务的秘书长，工作内容及范围十分广范，兵刑钱谷皆在其中。因而有关司法一事在权力划定或享有上对他们来说，属于兼职。

　　签书判官厅公事(签判)及各类推官、判官等幕职官，包括节度判官、防御判官、团练推官、团练判官、观察推官、军事判官、军事推官等，其协助知州、知府作出初步判决意见，这种行为称为“拟判”或“书拟”。

　　首先是签判书拟。“签书判官厅公事”这个官名大抵也正好反映了它的这一职责。

　　《名公书判清明集》中有不少签判书拟。例如其卷七题名“拟笔”的《出继子不肖勒令归宗》，文首云：“昨来佥厅择状之日”，“及佥厅责令面对”，其后“唤到”证人，“审会”族长等状，都似乎由佥厅进行。文末云：“准令：诸养同宗昭穆相当子孙，……若所养子孙破荡家产，不能侍养，及有显过，告官证验，审近亲尊长证验得实，听遣。今来石岂子所犯，委是有伤风教，令照条施行。欲将石岂子押下巴陵县，遣还所生父母，取管状申。取台旨。奉徐知郡台判：石岂子无状如此，何可不断?勘杖一百，勒令归宗。余照所拟行。”[21]此处的前半部分是检法和拟罪，最后是知府判断；刑罚由知府确定，其余照书拟执行。大抵是佥厅鞫勘(当是复核而不是初审)检法书拟，知府最终决断。

　　其次是推官、判官书拟。孝宗时，陈希点为平江府观察推官，与固执的太守丘公屡争狱事，“至于再三，竞不能夺。自尔，公所书拟，望而许之”②。争执久了，知府认为推官正确率高，干脆一律予以认可。这是个案，但具有一定代表性。当然，长官可以“以书拟未当而不判”。

　　除了大量的拟判事例外，宋代案例还反映出推官、判官还有推鞫、案覆等司法权，他们参与司法的机会，大抵也有两种。

　　一是推判官受知州之命推鞫本州军案件，成为推司。比如，知蕲州王蒙正故人林宗言死罪案，判官尹奉天接受知州将林宗言问称死罪的吩咐，投其所好，逼迫林宗言就范，成为王的帮凶。案件平反后，尹奉天被“追两任官”③。

　　还有，据《宋史·罗必元传》记载，罗必元“调福州观察推官，有势家李遇夺民荔支园，必元直之”④，则推官享有民事案件的审理和判决权。这里，尚不清楚是受知州委任，还是主动承接民人诉讼。

　　二是府州推判官被监司借调案覆大狱。据《折狱龟鉴》第八卷《矜谨·张奎辨牍》记载，张奎“为常州推官，转运使举监衢州酒税。婺州有滞囚，法当死，狱成，再问辄不服。命奎覆案，一视牍而辨之，得不死”。《宋史·姚仲孙传》记载，姚仲孙“调邢州推官，徙资州。转运使檄仲孙诣富顺监按疑狱，全活数十人。资州更二守，皆惽老，事多决于仲孙”。推官之所以有机会受监司之命断决刑事案，是因其本职有断案经历；另外，推官的辅佐知州的角色，从“事多决于仲孙”也可知晓。⑤

　　第二，开封府幕职官。

　　在开封府，知府具有重要而特别的司法、治安职责，据《宋史·职官志六》所载“中都之狱讼皆受而听焉，小事则专决，大事则禀奏。屏除寇盗，有奸伏则戒所隶官捕治”[22]。完成这些任务当然需要辅佐，“其属有判官、推官四人，日视推鞫，分事以治，而佐其长”[23]。可见，开封府幕职官以推鞫为业，职事较州军判官、推官更为专业。

　　案例表明，京府判官对刑事案件有建言权。据《折狱龟鉴》卷六《核奸·李兑解缢(李应言一事附)》所载：“李应言谏议为开封府判官时，京师富民陈氏杀佣作者，而诬以自经死。事觉，辄逃匿不获。应言指其豪横，交结权要，请严捕之。”可见，建言抓捕符合其辅佐知府的职守。据《折狱龟鉴》卷八《矜谨·李应言按妖(荣谩、吴育二事附)》所载：“荣谩大监为开封府判官时，太康县捕民数十人，事浮屠法，相聚祈禳，名‘白衣会’。知府贾黯疑其有妖，请杀为首者，余悉流之。谩以为本无妖。黯具奏，并谩议奏之。朝廷以谩议为是，乃流其首，余皆杖之。盖郓州之民传妖法，无不轨事；太康之民事浮屠法，本无妖，故轻重之差如此。若非矜谨，则或以为不轨，而尽诛其党；或以为有妖，而特杀其首，不无枉滥矣。”[24]这是在聚议时，判官发表了与长官不同的意见。好在长官能容，将两种意见都奏上，朝廷后来选择的恰恰是判官的处理意见。⑥

　　第三，幕职官“定夺驳正”问题。

　　关于幕职官的司法参与度，有个数据可资参考。《折狱龟鉴》中，全部都享有司法权的录事、司理、司户、司法参军等“诸曹官”，出现频率较高，总数19人，包括录事4人、司理11人、司法1人、司户2人、开封府仓曹1人(特例)；“幕职官”出现10人(11人次)，包括开封府判官2人，诸州军事推官2人、节度推官1人、团练推官1人、观察推官1人、推官3人。两下相比，后者数量是前者的一半，出现频率较高。因此，在重视司理、录事、司法参军等“诸曹官”司法职能发挥的同时，也不宜忽略“幕职官”的司法参与情形。

　　幕职官“定夺驳正”一是府州推判官被监司借调“案覆”，这时可能是“置司”鞫狱“张奎辨牍”的推官“覆案”，姚仲孙至富顺监“按疑狱”，皆是如此。二是在本府州内的“覆决”。这反映了幕职官对“鞫司”权力的有效掣肘不亚于录问官、法司等的驳正。这是因为：对于鞫司勘定(“州命录事参军鞫之”)，且经过了“州官审覆无反异，皆以为得实”(可能经过了录问、检法程序，甚至经过了聚议，尤其是获得了长官知州首肯)的案件，推官仍有权力决定其案件走向——“数日不决”。原因是：一则，推官享有“拟判”权，这是基础。“判决”不草拟出来，知州除了“屡趣之”之外也无可奈何。二则，在制度上保持一种鞫推、录问、检法、聚议之后，仍有职官“覆决”以“定夺”的环节，这是在长官决断之前留给职官驳正的最后机会。

　　5.长贰参与的聚议

　　“鞫谳分司”不排斥长官与副职参与，大理寺“左断刑”甚至将长贰作为“议司”的重要参与者，作为与“断司”相对的机构或程序。据《宋史·职官志五》所载，光宗绍熙间(1190-1194年)规定，“将八评事已拟断文字，分两厅点检。或有未安，则述所见与长、贰商量”[25]，“断司”鞫问的结款有不妥或疑窦之处，要当面向长贰汇报看法，提出意见或建议，以供定夺。这仍然是“鞫谳分司”程序的应用，不过是“两厅”各“述所见与长、贰商量”，多了一道中间分拣、检查过程。可以概括为长贰参与的聚议。

　　这种“聚议”制在行政事务中被普遍要求使用，但也有属于司法范畴的情况。据《宋史·职官志三》所载，高宗绍兴三十二年(1162)诏：“户部事有可疑难裁决者，许长贰与众郎官聚议，文字皆令连书，有定议，然后付本曹行遣。”虽然这不是专对治狱而发，但正如前述，户部事务有许多民事争讼要处理，这也属于司法业务范畴。[26]

　　地方府州军发生于诸曹官、幕职官与长官的司法意见之争，有的是一对一的场合，有的则可能是在众人在场的“聚议”场合。

　　据《宋史·崔与之传》所载，“民有窘于豪民逋负，殴死其子诬之者”，这是不得已的苦肉计。提刑对案犯“欲流之”，“小民计出仓猝”，一时打错算盘，何“忍使一家转徙乎?况故杀子孙，罪止徒”，故意杀死子孙也不过徒罪，不必一定处以流刑。长官最终被说服。⑦

　　这些范围不等的聚议制度，其出现一方面是长官制(或长官负责制)大背景所导致的必然结果；另一方面，聚议对展示各方意见是好平台，可供长官做最后定夺。

　　总之，关注鞫、谳之外的其他程序及包括录问官与录问程序，幕职官的角色与作用等，不能忽略其他官员或机构的存在和贡献，这是正确、适度评价“鞫谳分司”及鞫谳双方作用所必须坚持的立场。