作者简介：

　　王虹霞，中南财经政法大学《法商研究》编辑部编辑。

　　原发信息：

　　《环球法律评论》(京)2016年第20163期 第33-49页

　　内容提要：

　　在普通法系国家的司法裁判中，法官利益衡量的展开颇具特色，有具体的操作规范和特定的标准，绝非法官的恣意妄为。依据法律所要实现的价值和目标，普通法系法官在司法裁判中所要衡量的利益可以类分为由法律的确定性所服务于的社会利益和由正义所服务于的社会利益。这两种社会利益之间如何进行衡量，两者之中何者具有优先性，法官的判断需要遵循特定的标准，包括以遵循法律为内容的法律之内的标准和以法律的社会目的为考量的法律之外的标准。普通法系法官的利益衡量展开过程在“雅各布诉肯特案”中得到了很好的体现。我们从中可以得出关于司法裁判中法官如何更好地展开利益衡量这一问题的启示。

　　In countries of the common law tradition,the judge's balance of interests is by no means arbitrary,but must follow concrete operational norms and specific standards.According to the social values and objectives to be achieved by law,the interests balanced by judges in the administration of justice in common law countries can be divided into two categories:social interests served by the determinacy of law and social interests served by justice.To balance these two categories of social interests and determine the priority between them,judges need to follow particular standards,including the inner-law standards,which emphasize the observance of law,and the outer-law standards,which stress the consideration of the social objectives to be achieved by law.The process of the judge's balancing of interests in common law countries is embodied quite well in the case of“Jacobs & Youngs,Incorporated v.Kent”.Chinese scholars and judges can draw some inspirations from the experience of common law countries when balancing different interests in the administration of justice.

　　关 键 词：

　　普通法系/利益衡量/确定性/正义/社会目的

　　标题注释：

　　本文为作者主持的2015年中国法理学研究会青年专项课题“利益衡量的客观化与司法的确定性”(2015＠FL007)的研究成果。

　　利益衡量问题是法律方法研究中颇受学者关注的问题。自20世纪90年代起，我国学者就开始了对利益衡量问题的研究，经过多年的发展，学者的研究已扩展到方方面面，呈现出日益繁荣的态势。不过，由于利益衡量问题极具复杂性，因此学者在利益的类型、利益衡量的方法和标准等问题上仍存在争议。在司法实践中，法官利益衡量的展开亦可能出现恣意。那么，在司法裁判中法官如何妥当地展开利益衡量?通过深入检读既有的国内研究文献我们发现，由于利益衡量在我国最早是作为一种民法解释的一般方法被民法学者引入国内的，而我国的民法基础理论研究受到德国、日本等大陆法系国家的影响较深，加之大陆法系国家利益衡量理论的体系性强，因此大陆法系国家的利益衡量理论较受我国学者的青睐。而相应的，对普通法系法官的利益衡量展开问题关注不够，即使有也主要是对庞德、波斯纳等观点的介绍，①缺乏一种整体的、动态性的对普通法系法官利益衡量展开过程的研究。实际上，“普通法国家中，法院在确定判决时考虑相冲突的社会利益已有数百年的历史”。②并且，基于普通法系由法官推进法律成长的特点，普通法系法官利益衡量的展开也颇具特色。在这一过程中，法官积极的创造性作用能够得以发挥，其主观恣意也能得到有效制约，使得普通法在继承传统的同时保有开放性，很好地回应社会的发展。这意味着在普通法传统下，法官利益衡量的展开绝非恣意妄为，或有学者所提出的“法权感的一个高级形态”。③因此，尽管我国的法律传统与普通法传统具有较大区别，从表面上看似乎并无关注和引介普通法系下法官利益衡量的必要，但是从司法权深层次的本质看，法官作为行使司法判断权的主体、利益衡量作为体现法官实践理性的活动无论在何种法律传统下都不可避免地具有主观性且可能造成恣意裁判的结果。因而，通过对普通法系下法官利益衡量如何展开的探究，我们可以在运用利益衡量方法的问题上得到一种普通法系下的启示。

　　既然如此，那么在普通法系国家的司法裁判中，法官的利益衡量是一种什么意义上的利益衡量?法官都在哪些类型的利益之间进行衡量?如何衡量某一种利益优应先于另一种利益而得到保护?法官如何在利益衡量的过程中熟练地运用其所具备的良好的司法技巧、丰厚的学识和丰富的司法审判经验，并做出与社会、群体和行业的经验、社会良好风气和道德等要求相一致的判断且避免陷入个人的恣意擅断?对普通法系法官司法裁判中的利益衡量的展开进行研究能够对我们研究利益衡量问题提供哪些启示?在本文中，笔者拟对上述问题进行探究，以期为我们深入认识和妥当运用利益衡量提供一种来自普通法系的参照。需要指出的是，由于普通法传统源远流长，要在一篇论文中对之进行全面的探究既不可能也不可欲，因此笔者在本文中仅以在普通法系国家享有崇高声望的法官典范卡多佐的法律理论为核心进行考察，以免研究流于泛泛，并能增强论述的典型性。

　　一 普通法系法官所衡量之利益的类型化分析

　　法官在司法裁判中进行利益衡量，首先需明确的是要在哪些利益之间进行衡量。在学理上，利益是一个极具模糊性和复杂性的概念，对于利益所指涉的内容，基于标准的不同可进行不同的分类。例如，以主体数量、具体内容、时间性、法体系归属、形式和实质、正当性与否、重要性程度等不同标准，利益可被划分为不同的类型。④就法官而言，由于他在司法裁判过程中面对的是特定的个案，因此他要以解决案件争议为第一要务。在普通法系下，尽管法官需要在双方当事人何者的利益进行优先保护的问题上做出最终评判，但是法官的利益衡量并非仅仅限于具体双方当事人不同利益之间的比较。因为，经常地，尤其是在较为疑难的案件中，法官无法从这种单纯的具体利益的比较中得出对何者进行优先保护的结论。在这种情况下，普通法系法官开始寻求对具体当事人利益背后的社会利益进行权衡。在卡多佐看来，根据法律要实现的价值和目标，法官所要权衡的社会利益主要有以下两种类型。

　　(一)由法律的确定性所服务于的社会利益

　　在司法裁判过程中，遵循先例是普通法系国家法官需要遵循的基本司法原则。⑤与此相对应，普通法系法官首先要考虑到的是由法律的确定性所服务于的社会利益。确定性是法律所要实现的一种重要目的、一种重要的善。与确定性相类似的表述还有统一性、秩序、连贯性、理性一致性、法律结构的对称性、规律性等，无论何种表述，由法律的确定性所服务于的社会利益都是普通法系法官在利益衡量过程中所要衡量的一种重要的利益类型。为什么在普通法传统下由法律的确定性所服务于的社会利益如此重要?对此，正如卡多佐所指出的那样，“对连贯一致性、确定性、计划和结构的统一性的渴望扎根于人们心智对一种更大的、更具包容性的统一体的渴望，在这统一体中，所有的不同都将得到调和，所有的反常现象都将消失”，⑥这意味着，从根本上讲，对确定性的寻求根植于每个人的内心深处，只有保障最基本层面上的确定性，有序的社会生活才能得以维续。这在普通法系其他法哲学家那里也能得到类似的解释。“显然，在社会生活中存有某种秩序、某种一致性和某种恒久性。如果社会生活中不存在这样一种有序性的东西，那么任何人都不可能有能力做好自己的事情或满足自己最基本的需求。”⑦“确定性的寻求是寻求可靠的和平，是寻求一个没有危险，没有由动作所产生的恐惧阴影的对象。因为人们所不喜欢的不是不确定性的本身而是由于不确定性使我们有陷入恶果的危险。如果不确定性只影响着经验中的后果的细节，而这些后果又确能保证使人感到愉快，这种不确定性便不会刺痛人们。它会使人乐愿冒险，增添新奇”。⑧法律作为调整社会关系的一种基本形式，保有基本的确定性是其内在道德之一。⑨

　　尽管如此，在普通法系下，确定性却不是法律所要实现的唯一目的、唯一的善。这一点将卡多佐对普通法系司法过程的认识与美国当时法律理论界占据主导地位的法律形式主义者的认识区别开来。以兰代尔为代表的法律形式主义者认为，法律是一门科学，根据这一科学的方法，法律体系是具有全面性、完整性、形式性、法律概念与原则呈逻辑一致性序列的体系，因此在司法判决中，从一般的原则和概念所推出的具体的原则和概念中能够直接推导出待决案件唯一、正确的判决结果。⑩案件判决的过程是机械的、演绎的法律推理过程，在这一过程中，概念和逻辑已经提供了足够的方法和工具，在追求体系之严密性的过程中甚至走向了极端，形成对逻辑的极端崇拜而忽视了影响司法过程的其他因素。依此法律形式主义者的理论定位和追求，法律的确定性能够得到较好的保证，法律能够稳定且持久地留存下来。对应于这一理论建构，在普通法系现实的司法裁判过程中，为了实现法律的确定性，法官们要做的只是遵循先例即可，而不论已决案件是否会在后来被认为没有适当地依据原则而做出，先例拘束力的准则已经对司法裁判过程做出了完整的、最终的总结。

　　从表面上看，法律形式主义者所主张的法律的确定性能够实现，尤其是在普通法系遵循先例的原则下似乎更是如此。然而，正如约翰·杜威所指出的那样，“完全确定性的寻求只能在纯认知活动中才得实现”，(11)这也可以解释以下现象，即何以从“把法理学理论奠基于从法律实践视角出发”(12)的霍姆斯开始的法律理论家会对法律形式主义者的法律确定性观点进行批判。霍姆斯指出“确定性不过是一种幻象、非人类命定的固有状态”。(13)而作为继承霍姆斯理论的法律现实主义者沿着霍姆斯的法律怀疑论道路走得更远，卢埃林认为由于法官对规则或先例能够做出合法的但相互冲突的解释，因此仅从“纸面规则”或先例并不能得出确定的案件判决结果。(14)弗兰克对法律确定性的批判则更为彻底，他将传统法律观念所主张的法律具有确定性和稳定性的看法斥为超出人们可以获得之必要限度的、非理性的、脱离现实的幻想或神话，是一种儿童渴求安宁、舒适等不成熟心理状态的反应，只有确定的法律才能提供类似父亲的替代品。(15)

　　尽管在某种意义上，“法律的不确定性像法律本身一样古老”，(16)但是某些法律现实主义者极端夸大法律不确定性的看法并没有反映出司法过程的真实情况，而是将司法过程置于完全不可知的境地。在卡多佐看来，普通法系中的法律确定性是法官非常真实的价值和目标，但应当区分两种类型的法律的确定性，一种是仅从法律人的角度看到的法律的确定性，另一种则是从外行人角度看到的法律的确定性。前者体现的是一种内在视角，而后者体现的则是一种外在视角。法律形式主义者关于法律确定性的前述认识就是一种仅从内在视角出发而得到的一种极端的观点，但是由于逻辑只能从规则推出进一步的规则，而不能解释将具体个案涵摄于一般法律范畴的过程，因此，尽管逻辑方法对于普通法系法官而言确实能够起到很重要的作用，卡多佐对于法律形式主义者所认为的仅通过逻辑的方法就能实现法律的确定性却持不同的态度，他反对“逻辑万能主义”和立基于其上的对逻辑作用的过分推崇，尤其反对在司法过程中将某一种逻辑推到极端的做法，认为“盲目地坚持体系性和一致性的优点可能要付出过高的代价，法律只是实现目的的一种手段，法律与人们实际的、真实的信念和行为保持一致要比有时候法官为了解释和理性化自己的行为而与所表述的言辞相一致更为重要”。(17)因此，根据卡多佐的观点，真正的法律确定性是从外行人角度出发得到的法律确定性，即外行人并不特别关心法律结构和体系是否完美，而是更为关注制定出来的法律是否符合其合理的预期、是否与时代的道德规范和观念相一致。(18)这意味着，如果类似的情况能够根据符合普通社会公众合理预期的法律得到类似处理，那么法律就能够为人们提供确定性。可见，在普通法系下，法官在司法裁判中所珍视的由法律的确定性所服务于的社会利益不仅仅要求法律在一定范围内保持稳定不变以及逻辑在得出法律判决过程中的基础性作用，更要符合普通社会公众的合理预期。

　　(二)由正义所服务于的社会利益

　　如上所述，普通法系法官虽然认为由法律的确定性所服务于的社会利益很重要，但是在普通法发展过程中，对法律确定性的寻求永远都不是唯一目标，因为“对确定性的过分强调将可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条”。(19)“如果产生人们无法接受的结果，那么逻辑一致性就不是一个固有的美德。”(20)尤其是，法律和特定的先例存在一定的滞后性，任何法律和先例都是特定历史条件下的产物，与特定的时代背景相联系，它要解答的是特定时空下的具体问题。当社会条件发生剧烈的变化时，当旧有的法律不能适应新的时代要求时，占支配地位的社会利益就相应地发生变化，这就是由正义所服务于的社会利益。

　　正义问题是法理学研究中的永恒的基本问题。一进入正义问题的领域，我们便如同进入疑惑丛生、歧见遍布的迷宫，“为了正义的问题……不知有多少杰出的思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁；可是现在和过去一样，问题依然未获解决”，(21)因为“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不同的面貌”。(22)卡多佐并没有泛泛而谈正义问题，他始终关注的都是法律所追求的正义，在他那里，正义本来就是具有较强道德意味的概念。这种正义首先是合法律性意义上的正义，是一种已法律化的道德，即人们在其权利和义务已经由法律确定下来时所接受的正义。这意味着，在司法过程中当制定法和先例给出了解决问题的方案时，遵循制定法和先例中的逻辑当然是实现正义的应有之意。不过，卡多佐的这一观点内在地隐含了与亚里士多德“人们所服从的法律本身是制定得优良得体的法律”(23)相同的意义，即法律保持了相对道德来说具有客观性的外表，“被作为一种法律规范的正义……是法律思想认为的可以在法律制裁的威慑下，得到明智而有效地施行的那些道德”。(24)

　　然而，合法律性意义上的正义只是法律所追求的最基本意义上的正义，因为当把制定法或先例中的某一种逻辑推向极致时，就会出现如莎士比亚名著《威尼斯商人》中夏洛克“割一磅肉”的请求得到法官支持的裁判结果，或者得出遗嘱继承案件中谋杀祖父的罪犯可以得到遗产等荒谬后果，因此当制定法和先例缺失或者不清晰时，抑或当法律的规定已经不符合社会发展的要求时，何为正义以及如何实现正义才是普通法系法官在考虑由正义所服务于的社会利益时尤为关注的面向。在法官进行利益衡量时，此种意义上的由正义所服务于的社会利益才是足以与由法律确定性所服务于的社会利益相对应的社会利益。与此种意义上的正义相类似的说法还有衡平、公道、公正等，主要是指符合良知或与社会上通行的关于正当行为的标准以及人们心中普遍的正义情感相一致等。例如，任何从自己的不当或不法行为中获利的行为都是违背正义的。(25)对于普通法系法官而言，应该做到的是“无论多么严格地解释法律规范，实际上不能失去悲悯情怀”，因此“将宽厚善意作为一种义务，正义再次得到实现”。(26)这意味着，正义要求法官不能仅仅把眼光停留在法律规范本身，而是要有整体的社会关怀和人的关怀。因为正如卡多佐所指出的那样，正义不仅是前述的已法律化的道德，而且是可法律化的道德，即当社会思想和惯例发生变化时道德要求也随之发生变化，为顺应道德的急迫要求，将特定时代的思想和惯例所认为的赋予法律惩戒力量比较恰当的那部分道德不断地囊括进法律的范围之内，使特定的社会行为在得到社会舆论救济的同时能够得到以法律为代表的社会力量的救济，以实现正义的要求。(27)尤其是当社会条件发生变化时，在普通法系下，法官对正义以及由正义所服务之社会利益的判断甚至是引领法律革新和推动社会发展的一股重要的力量。

　　不过，我们也能够注意到，无论正义指的是符合良知还是符合社会上通行的关于正当行为的标准抑或符合人们心中普遍的正义情感等，关于正义判断的主观性都显而易见，继而由正义所服务于的社会利益的判定以及整个司法裁判中的利益衡量过程也都具有较强的主观性。但这并不是说，在普通法系下法官的利益衡量就可以完全随意地按照其个人的政治和道德信条、多变的情绪和特殊偏好、其本人所持有的关于便利或其认为合适的看法来展开。卡多佐明确反对如某些极端法律现实主义者那样主张司法过程的个殊性，即极端强调法官的主观性和案件的个别性，而是明确指出：“不受约束与规范的自由裁量权将通向专制与腐败”。(28)这意味着，普通法系法官利益衡量的展开受到诸多条件的约束和规范，其中最重要的是利益衡量的展开需要遵循特定的标准。