作者简介：

　　夏扬，北京师范大学法学院副教授。

　　原发信息：

　　《法学研究》(京)2016年第20165期 第191-208页

　　内容提要：

　　法律传统的形成有其规律，这个规律不仅应当从法律制度本身寻找，更应当从这个传统发生和发展所处的社会现实(特别是经济现实)中寻找。经济分析的方法同样可以运用在对法律发展过程以及法律特点的研究上。统一生产条件下的农耕经济对儒家理论指导地位的确立有着直接的贡献，而儒家理论对政府履行公共职能的要求使其这一地位得以维持并不断增强。由于经济及物质资源向统治阶层聚集，社会治理手段倾向于效率追求，刑法遂成为国家法的重要部门。法学研究传统的缺乏且当制度不能内生于社会时，路径依赖使得刑法部门长期保持这一地位。国家法的传播困境以及截然不同的社会信用体系造就了非正式制度在社会中的地位，最终对法律体系的制度构成产生影响。司法资源的有限性以及产权关系使得息讼成为国家和民间共同追求的目标。

　　The formation of legal tradition follows its own rules,which could be found not only in the legal system itself,but also in social realities,in particular the economic reality,in which the legal tradition has formed and developed.Economic analysis can also be applied to the research on the development of law and the characteristics of this process.Agrarian economy under consolidated production conditions directly contributed to the establishment of the dominant position of Confucian theory,and the requirements put forward by Confucian theory on public functions performed by the state had upheld and continuously reinforced this status.Because of the concentration of economic and material resources in the ruling class,efficiency tended to become the main objective pursued by social governance and criminal law became an important branch of state law.Because of the lack of the tradition of legal research and the inability of institutions to be born inside society itself,path-dependence had enabled the criminal law to keep its dominant position in the Chinese legal system for a long period time.The dilemma of dissemination of state law and the distinct social credit system had contributed to the status of informal institutions in society,and eventually influenced the formation of the legal system.As a result of the limitation of judicial resources and the property rights relationship under the social credit system,“preventing litigation”became a common goal pursued by both the st

　　关 键 词：

　　法律传统/经济理性/生产条件/效率追求/路径依赖/信用体系/legal tradition/economic rationality/conditions of production/pursuit of efficiency/path dependence/credit system

　　标题注释：

　　本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目“双重所有权在中国传统法中的运作以及对解决当代农村土地问题的价值”(16YJA820018)的阶段性成果。

　　法律制度的产生和发展受到经济基础的制约，但经济因素如何影响法律制度却没有明确的答案。寻找单一或特定制度背后的经济因素可能是难以完成的研究任务，因为经济因素与制度之间的关系往往带有较大的偶然性。而由众多制度不断沉淀形成的法律传统，因为具有了一定的规律性，其背后的经济因素则是可以探寻的。以经济思维研究法律制度并非是一个崭新的方法，但经济思维还没有被用于分析法律发展的过程。以经济方法分析法学不仅可以用于设计未来的制度，还应当可以用来分析制度的形成和发展的过程。①制度经济学已经为我们揭示了制度对经济发展的影响以及两者之间的关系，法学也应当探索制度发展背后的经济理性。

　　法律制度通过分配权利义务来调整社会关系，其最终目的是鼓励一部分社会关系，限制另一部分社会关系。社会关系在法律制度调整中的不同地位正是由经济因素所决定的。古代国家制度往往是统治者根据自己的治理需要而制定的，这种治理是否有效取决于分配关系或生产者的地位。只有在经济上各得其所，才会使社会关系走向平衡。用法律语言来表达，这就是“公平”。社会中不同人之间的利益往往是不同的，甚至表现为相互冲突。正是这种冲突的不断出现和最终化解，使法律沉淀出一套历久弥新且在许多外部条件发生改变后，仍能发挥作用的制度，这便是法律传统的形成过程。探索法律传统背后的经济理性，发掘法律传统形成的经济原因，这是一个需要理论法学界长期关注的话题。

　　法律传统沉淀在人的思想意识之中，人们受其影响和约束。法律传统有两个特点，一是具有传承性，二是表现出与其他法律传统的明显不同。②之所以有这两个特点，是其背后社会因素影响的结果，而在这些社会因素中，经济因素则是最重要的一种。中国法律有许多独特的传统，③但对其成因研究不多，或者仅将其归于政治运行的方式甚至统治者个人的作用或喜好。个人意志或者集体文化意识在法律传统的形成过程中确实发挥着作用，但这些因素也受到经济因素的强烈影响。所以，中国法律传统的形成仍然应当源自于中国古代的经济生活，特别是由经济生活中的生产方式决定。这种决定有些是直接的，有些则是通过人们的心理过程或意识倾向发挥作用。

　　法律传统通常表现为一种意识现象，是一种群体的心理积淀在面对规则适用时的一种共同行为选择，是一种集体意识。个体意识受个人智识水平、经济地位的约束，表现纷繁复杂且可能相互冲突。集体意识的形成不是个体意识的简单相加，这是一个被经济条件不断选择、过滤的过程。相互冲突的个体意识之间不断竞争，只有那些符合经济要求的意识才能留存下来，最终发展成集体意识。个体意识有可能是社会大众中的个人脱离理性人状态的随机选择，但在其形成集体意识的过程中必然受到他人意识的影响，最终符合经济要求的意识才能沉淀下来成为集体意识。个体意识与集体意识是相互影响的，个体意识不断选择或靠近某一法律传统便加强了这一传统，而初步形成的法律传统则不断影响着个体意识的选择。如此循环往复，最终法律传统得以形成。法律传统之所以难以打破，集体意识和经济要求之间的相互锁定是其重要原因。④就中国法律传统而言，经济因素决定着法律的最初样貌，但个体意识在此后法律的适用中不断对其加以修正。受经济因素影响的集体意识不断加强这一法律传统，反过来这种法律传统又影响着个人意识的选择，最终形成“锁定”的态势。此后，法律传统对个人意识、社会意识产生持久深远的影响，控制着制度的发展，阻止其可能发生的变化，甚至在法律制度本身发生变化之后，法律传统仍积淀在集体意识之中，顽固地维持其存在，影响着制度在现实生活中的施用。因此，中国法律传统背后有着经济理性的支撑。

　　一、农耕社会的经济需求与儒家理论的解释模型

　　儒家理论在中国古代社会是政治和法律领域的指导思想，这一地位的形成是通过自我改造和自我完善达到的。儒家理论适应了地理环境对政治、经济以及法律提出的要求，也适应了这种地理环境下经济生产的要求。费孝通认为：“它所表达出来的观点是最适合于皇权时代政治结构中所需的意识形态”，⑤政治结构是生产关系在国家政治领域的体现，而某种政治结构能够长久接续下去，归根结底是适应了经济基础的要求。

　　(一)统一的生产条件与统一的意识形态

　　儒家理论在中国思想领域长期占据主流地位，这是社会生产方式所决定的。生产方式决定着社会治理的手段和方法，并最终影响属于上层建筑的指导思想。中国古代的生产方式受到地理环境的强烈影响，地理环境的独特性产生独特的生产方式，并最终影响着指导思想的形成及其地位。⑥

　　在对生产方式的研究中，地理环境始终应当作为主要的考察内容，这不是一个过时或者不能发挥作用的理论。⑦古代中国的疆土被高山和大海环绕，而中心位置则较为平坦，形成了一个类似盆地的结构，⑧“海洋边境一直比它的陆地边境更大地阻碍着中国与外国的往来”。⑨其实不仅海洋过于浩渺，四周宽阔的沙漠和高耸的群山同样阻挡着与外界的交流，中国古代社会的经济活动便主要集中在这个区域之中。由于内部交通较为便捷，气候条件也相差不大，这就使得各个部分的经济条件逐渐走向统一。⑩相同的经济条件形成大致相同的生产和生活方式，因而对政治统治和法律治理产生影响。

　　中国古代社会的生产方式依赖灌溉农业，大河的存在使得灌溉农业获得发展，并成为整个流域的支柱，因此需要人们之间的协作与配合，特别是上下游之间的合作，这种合作促进了生产条件的统一，由此促进了统一国家的形成，政治制度、法律制度也趋向统一。(11)在这片土地上，统一的根源在于生产条件的一致性和相似性。(12)在传统中国，维系生产的有两条较大的河流。相较于一条河流，其对于生产条件统一的促进更为明显。这两条大河均是东西走向，与尼罗河或是密西西河这些南北走向的河流发挥着不同的作用。东西走向的河流上下游有着基本相同的纬度和气候条件，上下游的生产条件基本相同，人们的行为举止也基本相同，由此对政治法律思想产生影响。

　　拉铁摩尔对中国古代生产条件的研究也证实了上述结论。中国北方的少数民族很少能进入中原地区长期执政，而中原农耕民族也无法在少数民族地区建立长久的统治。其根本原因便是生产条件的巨大不同。长城用于抵御少数民族入侵，但长城的建设位置实际上有着重要的意义。在这个位置南北，降雨量变化巨大。此纬度实际上是农耕和游牧两种生产方式的分界线，不同的生产条件对政治生态和治理方式会产生不同的影响。(13)

　　中国的地理结构使得政治割据难以维持。在这一“盆地”之中，并没有如同阿尔卑斯山一样对交通造成严重影响的险峻高山，虽然大河可能会给军事统一造成困难，但生产条件的统一使得大河两岸的经济条件不断趋同，割据因此难以持久。除此之外，“盆地”内生产组织的统一使得生产效率更高，生产能够获得更大的发展，这也使得割据政权难以发展并与其抗衡。发动统一战争的政权较易取得最终的胜利，而力图割据的政权往往难以长久维持。这一现象不断重复并沉淀在人们的思想意识之中，成为中国社会发展的主旋律，并不断对政治统治产生影响。

　　统治者与被统治者之间可以是一种交换关系，统治者给予被统治者以一定的利益，换取被统治者对于政权的支持。(14)对于分裂与统一，也可以用这个理论加以解释。古代中国地理条件的统一使得经济条件趋向一致，生产方式的相同也使得生活方式可以在不同的政权之间加以比较，不能提供较好生活水平的统治者往往会被其他政权所取代。(15)割据小国的统治者之间有着强烈的竞争关系，“卧榻之侧岂容他人鼾睡”便是古代君主对于这种境遇的切身感受。因此千方百计消灭潜在的竞争者，成为中国古代统治者首要的政治任务。中国先秦时期由分裂走向统一的政治实践反映了这种现象，此后中国社会的分合过程也证实了这一点。(16)除此之外，统一的王朝能够充分发挥生产条件统一的优势，从而提高生产力，创造更多的物质财富，统一之后不再有兼并战争，给普通百姓带来祥和安定的生活。因此，从普通百姓至最高统治者都将统一作为政治的最佳策略。

　　从微观角度来看，统一的政治条件对中国古代经济的发展确有贡献。秦始皇统一六国之后推行了诸多的措施，如司马迁在《史记·秦始皇本纪》中所记：“一法度衡石丈尺，车同轨，书同文字”；“治驰道”；“琅琊刻石云：器械一量，同书文字”。这些统一措施的实施固然受到政治力量的推动，但其顺利推行也离不开地理条件相似性形成的经济条件一致性的影响。统一也使得统治者可以有充分的空间和财力落实经济政策，如《史记·货殖列传》中所载：“汉兴，海内为一，开关梁，弛山泽之禁，是以富商大贾周流天下，交易之物莫不通，得其所欲。”还如《史记·平准书》所载：“置平准于京师”，“令吏坐市列肆，贩物求利”。政治统一带来了税收的增加，促进规模经济的发展，使得边际效益不断递增，给了统治者以更大的活动空间。侯家驹将战国时期的赋税状况与汉大一统之后的赋税状况进行了对比，战国时即使是“什一”之税，国家尚难以维持，而汉景帝仅为“三十而税一”，不但国家用度有余，甚至即使是在平定七国之乱、财物大量消耗的情况下，“都鄙廪庾皆满，而府库余货财，京师之钱累巨万，贯朽而不可校，太仓之粟陈陈相因，充溢露积于外，至腐败不可食。”(《史记·平准书》)所以，侯家驹认为：“由于疆域广大，以致税率虽低，租税总收入仍然巨大之故”。(17)这就为政治的一统及思想理论的一统打下坚实的基础。

　　统一的经济条件以及统一的政治运作需要统一的指导思想，经过秦时的政治压制以及思想发展的低潮，西汉时的儒生更具政治成熟性，敏锐地抓住了经济基础的这种要求，对儒家思想进行了极大的改造，综合各家之长，利用“大一统”理论迎合当时统治者的个人喜好，确立了儒家思想在政治生活以及社会治理中的指导地位。此后，虽受到其他思想的挑战，但由于经济基础没有发生改变，儒家思想的地位也得以维持。(18)

　　(二)政府公共职能的履行对儒家思想地位的加固

　　疆域的统一与替代者的缺乏使得统治者的地位至高无上，但若政府不能履行公共职能，加之帝王个人胡作非为，将会导致国家的迅速败亡。(19)儒家自西汉确立起统治地位之后，虽遭到不同思想的挑战，但其地位一直没有动摇，这与儒家思想对执政者所提的品德要求有关，特别是对利益追求的约束以及履行政府的公共职能两方面。儒家理论与其他学派相区别的重要特征便是其对“德”的要求，这些“德”的要求也在经济上有所体现。(20)儒家的这些思想约束了统治者的行为，一定程度上促进了政府公共职能的履行，而国家的发展反过来也巩固了儒家思想的地位。

　　政府应当为社会提供公共服务，如救灾、防病、提供纠纷解决等。履行公共职能的意义在于利用政府的权力和地位完成普通社会成员不能承担或完成的任务。救济贫弱，在一定程度上保留了生产力，也维护了社会稳定。相比私人而言，政府提供这些服务具有更高的效率，因此更能促进社会的进步。(21)政府履行公共职能实际上是经济资源的再分配，将政府支配的经济资源用于普通百姓的生活，使经济资源能够在统治阶层与被统治阶层之间平衡分配，从而保证政权的持久统治。但是，由于财富向统治阶层聚集、权力上移以及疆域统一的完成和潜在替代者的消失，中国古代的君主缺乏履行公共职能的外在动力。

　　先秦时期的诸侯封建制度对于各国国君有着天然的激励作用，国君为了防止被它国取代或百姓流失，还能够履行一定的公共职能。秦兼并天下之后，潜在的替代者被消灭，帝王视天下为私产，以这种思想建立中央集权，“尺土一民皆视为己有”，“以天下奉一人矣”(《文献通考·自序》)，严刑峻罚，驱使百姓，完全没有认识到政府所应履行的公共职能，这样很快便导致王朝的败落。汉承秦制，虽然仍然是大一统的国家，但确立了儒家思想的指导地位。以秦为鉴，改革刑制，同时克制统治者自己的行为，并开始重视政府公共职能的履行，(22)此后统治者均奉行这些原则而不更改。

　　在社会中具有优势地位的个人或集团总是倾向于最大限度地追求自己的利益，如果这种行为不受到限制将会破坏整个社会的经济秩序，最终导致国家的衰落。法律制度在这里是无效的，而唯一有效的方法便是思想信念的约束。(23)儒家思想在这里发挥的正是这种作用。通过儒家思想的不断教导，统治者能够在一定程度上约束自己的言行，注重道德修养，同时注意履行政府的公共职能，从而达到国家的长治久安。儒家思想也因此成为治国良策而为历朝历代统治者所信奉，其地位不断得到巩固并长久维持。

　　克勤克俭并随时准备为治下民众提供公共服务的君王容易得到民众的信任，在其对未来加以规划并要求民众做出先期付出时，民众更容易相信君王的承诺。(24)中国古代社会中不可能出现监督最高统治者履行承诺的第三方政治势力，儒家思想所倡导的约束自我行为的要求，就成为保障最高统治者履行承诺的思想保障，成为一种事实上的第三方监督力量。其对统治者的监督保障了国家运行的正常秩序。

　　儒家思想为政权提供了自我净化的渠道，使得统治能够沿续。古代学者已经认识到儒家思想的这种作用，苏轼将秦朝二世而亡的教训归于秦始皇不能善待儒士，不能以儒家思想治国。(25)现当代学者的研究则更多。林语堂认为，儒家思想治理下的社会是一种理性的社会，从而能够长久运转。(26)费孝通以道统和政统的方式来分析中国古代的政治结构，并以此阐明道统对于政统的约束和限制。(27)袁方认为，费孝通的观点是依靠无为而治和绅权对皇权加以约束，从而保持政权的稳定性。(28)但实际上，渗透在这两者之中的便是儒家理论的要求。诸位学者虽然使用的方法不同，但得出的结论并无不同，由此可见儒家思想的作用以及因此而形成的地位。