作者简介：

　　易有禄(1971- )，男，江西于都人，法学博士，江西财经大学法治政府研究中心教授，博士生导师，江西省抚州市中级人民法院副院长，主要研究方向为法理学，宪法学，立法学。南昌 330013

　　原发信息：

　　《政法论丛》(济南)2016年第20162期 第73-79页

　　内容提要：

　　在我国现行立法体制下，设区市立法权的行使要受到法律保留、列举事项、立法权能三方面的限制。出于对《立法法》既定立法制度的遵循，取得立法权的设区市应当在此界限范围内行使其立法权。但是，这并不意味着现行设区市立法权制度已无进一步改进或完善的空间了。现行设区市立法权制度的合理性、实效性及《立法法》修改过程中各种意见、建议、观点的正确性，都有待在设区市立法权制度的实施过程中得到进一步验证。

　　The legislative power of city with districts is restricted by legal hold,matters listed,legislative commission under current legislative system of China.In order to following on legislative system established by "Legislation Law",the city with districts that obtained legislative power must exercise its legislative power in these limits.But this does not mean that current legislative power institution of city with districts is no necessary to improve.The rationality and effectiveness of current legislative power institution of city with districts and the correctness of all kinds of comments,suggestions and ideas will be verified in the implementation process of legislative power institution of city with districts.

　　关 键 词：

　　设区市/立法权/立法权限/city with districts/legislative power/competence of legislation

　　标题注释：

　　本文系国家社科基金2014年度重大项目“以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系完善研究”(项目批准号：14ZDC008)及江西省高校人文社会科学重点研究基地2015年度招标项目“设区市立法权制度在江西的实施研究”(项目号：JD1567)的阶段性成果。

　　在党的十八届三中全会与四中全会先后提出“逐步增加有立法权的较大的市的数量”和“依法赋予设区的市地方立法权”之后，2015年3月15日新修改的《立法法》赋予了所有设区的市(以下简称“设区市”)以立法权，从而使得我国享有立法权的设区市由原来的49个较大的市(以下简称“较大市”)扩充至所有的设区市。①当前，全国大多数省、自治区的人大常委会已经正式启动了“确定较大市以外的设区市开始制定地方性法规的具体步骤和时间”的工作，这意味着在我国将有为数众多的设区市开始实际行使立法权。在我国现行立法体制下，包括设区市在内的所有地方立法权的行使都要严格遵循《立法法》和相关法律为它们设定的立法权限。然而，由于目前对于设区市的立法权限仍存在认识上的分歧甚至偏差，加之较大市以外的设区市又是首次行使立法权而缺乏立法经验。故此，确有必要结合《立法法》和相关法律的规定，对设区市立法权的权限予以明晰，否则，以往地方立法权行使实践中突出存在的“越权立法”、“重复立法”等“立法乱象”将可能会在设区市立法权行使中再度出现。

　　一、法律保留对设区市立法权的限制

　　法律保留是一个发端于欧洲的公法概念，1215年英国《大宪章》中所宣示的罪刑法定原则和捐税同意权就蕴涵着法律保留的思想。1789年法国《人权与公民权利宣言》第4条明确宣告：“只有经过立法者同意并且形诸法律后，国家才可以限制人民之权利。”1886年，德国著名公法学者奥托·迈耶在《德国行政法原理》一书中首次提出了“法律保留”的概念。根据迈耶的界定，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除，因此，其本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。[1]P72奥托·迈耶的法律保留理论被称为“侵害保留”，其后，又出现了“全部保留理论”、“权力保留理论”、“功能结构取向理论”及“重要性理论”等，从而使法律保留的适用范围不断得到扩展。

　　法律保留条款普遍存在于大多数国家的宪法之中，例如：《联邦德国基本法》第2条第2款规定：“人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利惟根据法律始得干预之。”《意大利共和国宪法》第13条第2款规定：“非在法律规定的情况下并依法律规定的方式，由司法当局附有理由的行为执行，一切形式的拘留、检查或人身搜查，以及其他任何对人身自由的限制都不得进行。”《瑞士联邦宪法》第31条第1款规定：“除非在法律规定的情况下并依法律规定的方式，任何人的自由不得被剥夺。”《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第4条规定：“享受法律之保障与合法之待遇，为全体国民及现居巴基斯坦境内之其他人民不可侵犯之权利。尤其：(一)非依法律，不得有妨害人民生命、自由、身体、名誉或财产之行为；(二)非法律禁止事项，不得阻碍人民为之；(三)非法律要求之事项，不得强迫人民为之。”《阿根廷共和国宪法》第19条规定：“凡不妨害公共秩序或善良风俗，亦不侵害第三者之行为，均听从上帝，不受大法官之拘束。未经法律规定之事项，不得强制本国居民为之；未经法律禁止者，亦不得制止之。”《俄罗斯联邦宪法》第55条第3款规定：“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制”。

　　我国《宪法》虽然没有专门的法律保留条款，但其相关规定却包含了法律保留的意蕴。例如，《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。在我国，集中体现法律保留原则的是2000年出台的《立法法》关于全国人大及其常委会专属立法事项的规定。根据该法第8条之规定，下列事项只能制定法律：(1)国家主权的事项；(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(4)犯罪和刑罚；(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(6)对非国有财产的征收；(7)民事基本制度；(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(9)诉讼和仲裁制度；(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。在此基础上，2015年修正的《立法法》对该条做了一定修改，其一是将“税收基本制度”单独作为一项，即“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”单列；另一是将“对非国有财产的征收”改为“对非国有财产的征收、征用”。前一改动，主要是为了体现“税收法定原则”的要求；[2]后一改动是因为原来很多立法中对“征收”和“征用”是不加区分的，而自2004年《宪法修正案》对其做了区分之后，相关立法均对二者予以区分，故修改后的《立法法》也做了区分。

　　《立法法》在规定全国人大及其常委会的专属立法事项的同时，又于第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。由此可见，《立法法》规定的法律保留的事项并非全部属于“绝对保留事项”，也包括“相对保留事项”。其中，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于“绝对保留事项”，只能由全国人大及其常委会制定法律予以规范；“绝对保留事项”以外的其他事项则属于“相对保留事项”，全国人大及其常委会尚未制定法律的，国务院可以先制定行政法规。此外，《立法法》还于第74条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”。而设区市立法权显然不能为《立法法》第9条和第74条关于授权立法之规定所涵盖。因此，就《立法法》第8条所规定的全国人大及其常委会的专属立法事项，设区市立法权之行使，须受法律保留原则之限制，属于“不可为”的范畴。