——“民间法/民族习惯法”主持人手记（六八）

　　七月初，我的合作博士后姚选民出站，其出站报告的主题是“民间法哲学构建研究”。其实，在这之前，魏治勋、王新生也就相关话题做过专门研究，其研究成果分别以《民间法思维》、《习惯性规范研究》为题，在我主持的“民间法文丛”出版。另外，韦志明对“习惯权利”的系统研究、李可对习惯法及其方法的提升总结、张洪涛在社会学视角的民间法论著以及于语和等对民间法的概览式研究等，都在一定程度上涉及民间法哲学的构建问题。当然，如果把人类学、社会学视角的白描、解释也作为一种“民间法哲学”的表现手法的话，这里的名单还可以继续列举下去。

　　毫无疑问，因为民间法这个话题在我国的研究已展开有年，相关的研究，完全可以用形势喜人来表述。在知网搜索“主题词索引”（范围包括民间法、习惯或习惯法、宗教法、社团法、乡规民约或村规民约、宗族法、家族法、家法、民族法、非正式制度、小传统）可知，相关领域的研究论文和文章达到34000余篇；在超星搜索“主题词索引”（范围如前）可知，相关领域出版的图书也达到近2500部。仅从数量而言，这真可谓是汗牛充栋、浩如烟海了！

　　可毋庸讳言，这些数量庞大的成果，主要集中在相关趣闻介绍、社会实证和经验分析层面，在这些研究基础上，有关民间法研究理论建构的成果却并不多见。既有的一些成果，究竟在何种视角上升华民间法的理论建构？也未有统一的意见。对这种不尽人意的情况，学术界相关研究者已有明确的认识。记得2015年在浙江财经大学召开的第十一届全国民间法/民族习惯法研讨会上，严存生先生在演讲中，就直陈该研究领域学理建树还明显不足、亟待补强的问题。我在日常和同事胡平仁教授探讨相关话题时，也就如何提升民间法研究的理论建构问题多有交流。

　　就我所掌握的资料看，目前我国在法哲学层面的民间法理论建构，大体有三种情形：

　　其一是结构内化的民间法理论构建。这一建构强调，民间法尽管是国家法的对称，但并非强调它是国家法及其秩序的分庭抗礼者，反而民间法须要遵循国家法及其秩序的制约和安排，因此，民间法是国家法律秩序的拾遗补缺者，是国家法秩序的协助者，故对民间法的研究，只有把它设法结构在国家法秩序的整体范畴时，才有意义。顺着这种逻辑，民间法的相关理论建构，就只是普通法理学的一部分，它或者是人们通过日常交往中按照“法无明文禁止即权利”的一般要求，在实践中把按照民间法所为、但法律并未禁止的事项纳入权利和法律保护的范畴；或者是通过立法，把一种民间法明确吸收为国家法的一部分；或者是司法根据法律精神、原则，在法律出现“意义空缺”或“调整不能”时，通过具体的法律方法，把民间法结构在司法裁判中。我们习见的法理学教材或名著，总是会或多或少地涉及习惯与习惯法（民间法的一部分），就是此种结构内化的思维成果。但直至目前，对此种结构内化的民间法理论的系统建构，并未见蔚为大观的学术成果。在一定程度上，笔者主张这样的民间法研究及其学理建构，但目前的学术成果，散乱而不系统。

　　其二是另辟蹊径的民间法理论构建。这一建构坚持民间法和国家法相较的独立存在。即使国家法再完善、详实、具体，一个国家不能、也不可能没有民间法。只要国家法不是一个毫无疏失的意义封闭体系，只要它还具有结构开放的属性，那么，就意味着它必然留有民间法成长的独立空间。因此，民间法和国家法近乎一种分庭抗礼的存在。即使国家法的作用再强大，也不能取代民间法在人们的日常交往行为中经常性地组织、构造秩序。按照这一思路，国家法有国家法之法理，民间法有民间法之法理，切不可用国家法的法理对民间法的法理越俎代庖。民间法的法哲学构建，就是要在这种对民间法的认知基础上另辟蹊径，寻找其自身发生、成长、扩散、接受以及发挥功用的独特法理，否则，研究民间法，不过是研究国家法的一个方面，民间法的法理，只能被法教义学化，而无以全面梳理、表达民间法的特质，进而无法发展、构建民间法的法理，其结果，最多只是“国家法法理的民间法部分。”前述姚选民的博士后出站报告，在报告现场引起较为强烈的反响，原因或导生于此。

　　其三是事实描述的民间法理论构建。它是坚持以人类学—社会学为主导的一种民间法理论建构。严格说来，人类学和社会学的立场。就是其基本立场。拿材料出来说话——一份材料说一分话，十分材料说十分话，没有材料不说话是其基本主张。遗憾的是，这样的民间法研究，成果虽多，但对民间法研究中调研方案的设计、实施、反馈，样本的把握、提炼、选择，材料的获取、筛选、运用，描述手法的组织、编排、特征以及如何能够真正站在他者立场观察、描述、解释民间法等基础性工作，未做系统阐述和总结，因此，这么多的研究成果，能够给人们的致思以深刻启迪者寥寥无几。乃至专职学者们能做的工作，也是有关党政机构政研室的研究者们不但能做、甚至做得更好的工作。

　　上述种种皆表明，在民间法研究之量的积累已经相当可观的今天，如何提升并建构民间法的基础理论，乃是摆在相关研究者面前的迫切任务。本期刊出的李杰的《民间规范价值 ——一个被忽视的法学范畴》和淡乐蓉的《青海藏区“赔命价”习惯法的经济实践逻辑分析》两文，在一定意义上就是对民间法基本理论在价值分析和经济分析视角的探究。

　　本文的主体部分将刊载于《甘肃政法学院学报》2018年第4期。