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刘连泰:宪法另一端的风景
2017年12月06日 09:55 来源:中国法律评论 作者:刘连泰 字号

内容摘要:一、旧外套与新时代的隔膜:没有全景中国的国家法学德国早期的国家学虽与国家建构相关,但与实证的宪法没有实质性关联。二、正当与正确之间的纠结:民主集中制的阐释为政治正确计,我特别强调,我们讨论的是分权,是中国宪法文本中的民主集中制,不是权力分立,更不是美国宪法中的三权分立。张翔教授要批判的是权力分立这一基本的宪法制度还是作为权力分立样态之一的三权分立?让我们复习已故的许崇德教授、何华辉教授、吴家麟教授、蒋碧昆教授对宪法的分类:宪法可以分为资本主义宪法和社会主义宪法,两者的区别是本质的区别。三、问题与主义的彷徨:国家机构研究的未来走向这次会议提交的几篇文章,基本都从权力的角度论述国家机构,并以此建构国家法学,王旭教授甚至认为基本权利教义学无法解释国家。

关键词:教授;权力;国家机构;王旭;宪法文本;中国宪法;宪法学;民主集中制;张翔;郑毅

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  【中文关键字】宪法;青年论坛

  【全文】

  目次

  一、旧外套与新时代的隔膜:没有全景中国的国家法学

  二、正当与正确之间的纠结:民主集中制的阐释

  三、问题与主义的彷徨:国家机构研究的未来走向

  感恩母校召唤,回家的感觉真好!30年前,我在这里上学时,国家法教研室刚刚改过名,叫宪法学与行政法学教研室。记得当时有一位女教师,很抱歉我忘了这位老师的名字,自豪地在隔壁班宣称:她是国家法教研室毕业的最后一名研究生,将来再也不会有了,因为国家法教研室撤销了,宪法学与行政法学教研室成立了。

  没想到近30年后,还在同样的地方,王旭兄同样自豪地宣称:国家法学再生了。是让我见识部门宪法学的夜鹰起飞之后,再次见识国家法学的凤凰涅盘吗?厉害了,我的青年!

  在会议开幕式上,栾永玉教授引领我们回顾了十九大精神。十九大精神内涵丰富,我记住了四个伟大:伟大工程、伟大斗争、伟大事业、伟大梦想。我们两天的会议至少践行了两个伟大——伟大工程和伟大斗争,四位发言人负责伟大工程,评议人和各位自由发言人负责伟大斗争。伟大事业和伟大梦想还有待王旭教授的三卷本《国家法学》去完成、去实现。我谨记十九大“以人民为中心”的精神,决定加入到人民战争的汪洋大海中。

  王旭兄引用了美浓部达吉关于国家作为有机体的论述,我进一步延伸,引用美浓部达吉有关国家与法律关系的理论。美浓部达吉曾经将国家与法律的关系分解为三个层次:作为法律渊源的国家,作为法律维持者的国家,作为法律规范的国家。其实我们今天基本聚焦在作为法律规范的国家,从组织原则到横向分权,再到央地关系,基本都是在讨论如何将国家制约在一个规范的体系内。

  因此,会议的主题简洁明了:国家机构,这是传统宪法学中一个历久弥新的老问题。只是八二宪法以降,有关基本权利的研究蒸蒸日上,吸纳了大量学术资源,有关国家机构的专门性研究淡隐,留给政治学、财政学耕耘,宪法学就此跛足。今天论坛的旨趣,在于展现基本权利之外,宪法另一端的风景。

  王旭教授的文章可以理解为后三篇的序言,张翔教授的文章相当于后两篇文章的总论,林彦教授和郑毅教授的文章相当于分论。当然,序言和总论,总论和分论,分论和序言存在不小的内在张力。

  宪法另一端的风景的确美轮美奂,导游图的设计煞费苦心。但“不识庐山真面目,只缘身在此山中”,我暂时跳出知识的醉氧状态,作为捡拾弹壳的老青年,谈三点观感。

  一、旧外套与新时代的隔膜:没有全景中国的国家法学

  德国早期的国家学虽与国家建构相关,但与实证的宪法没有实质性关联。1871年,帝国宪法才为国家法学提供实证法的支持。一战爆发前的十多年,国家学理论内部在方法论分裂:一部分学者立足于彻底的社会学立场,拒斥法学讨论;另一部分学者则极力维护法学阵地。

  为阻止这种离心趋势,耶利内克作出整合性努力,在1900年的《一般国家学》中,耶利内克区分社会学意义上的国家与法律意义上的国家,并主张综合运用实证法学方法和社会学方法。后来,凯尔森与施密特各续一端,前者将实证主义法学方法推向极致,国家被化约为法秩序;后者沿用实证的社会学方法,提出政治决断说。

  伴随着魏玛宪法乃至二战后基本法的制定,“国家话语”淡出,宪法概念开始进入学术争论的“风暴眼”。随着联邦宪法法院权威渐次提高,“国家理论的实质内容已经被法院以价值为导向的宪法学所颠覆”。但被宪法吸纳的国家是民族国家,随着民族国家的渐次转型,当今德国又面临重新认识国家的问题,国家法的问题又被重新挖掘出来。这是王旭教授通常所说的“国家法学的死亡与再生”。

  也许是因为篇幅的原因,王旭教授对中国国家学、国家法学的知识谱系省略不谈。正如曾韬老师所言,王旭兄让卡尔施密特穿着基尔克的行头,戴着耶利内克的面具登上中国舞台。但如果要在当下构造中国的国家法学,中国国家法学的历史可能更加重要。

  中国的国家法学也可以分解为两个并不连接的时间段:清末至民国时期的国法学、建国至改革开放前的国法学。

  清末民初,德国国家学代表人物伯伦知理的相关学说传入中国,深刻影响了梁启超等维新派人士的思想。戊戌时期的梁启超深受儒家思想影响,但赴日之后,先是受卢梭人民主权理论影响,主张国民主权,后来则服膺德日国家学理论,力主国家主权。晚清仿行宪政,采 “远法德国,近采日本”的策略,德日钦定宪法的原理为晚清采用钦定宪法模式提供了智识支持。辛亥革命后北洋军阀颁布的宪法以及抗战胜利后,国民党颁布的宪法,均带有国家主义的痕迹。

  中华人民共和国成立后,苏联国家法学理论进入我国。苏联国家法独立于行政法,其基本渊源是苏联宪法,作为苏维埃社会主义法的一个主导部门,其体系包括苏联的社会结构、国家机构、最高国家权力机关和管理机关、地方国家权力机关、法院、检察机关、苏联公民的基本权利和义务、选举制度。其主题就是宪法中的机构。中国国家法学因袭苏联,有关国家机构的论述占据国家法的大部分篇幅。

  八二宪法以降,国家学、国家法学概念日益凋零,甚至有学者脱离知识渊源对国家学作全然不同的论述,界定为关于国家制度好坏的价值科学。按照王旭教授的理解,随着政党法治国概念渐次成型,我们也需要国家法学再度复活。

  通过知识传统的梳理,我们可以发现,国家法学其实是一件旧外套。我们为什么要找一件已经扔掉的老款外衣?是新款衣服不能遮风避雨,还是过于招摇,我们想低调地遮蔽什么?即便不追问目的是什么,我们也不能回避以下几个基本的问题。

  1.外套的款式是什么。今天我们拾起国法学这件外套,我们到底准备按照什么款式设计?德国的国法学?清末至民国的国法学?还是苏联沿袭过来的改革开放以前国法学?抑或砸乱一个旧世界,另起炉灶,重新设计?正如黄明涛教授所说的那样,英国没有德国式的国家理论,秦前红教授告诉我们,英美知识传统有另一套国家理论,宪法的世界不是也同样清朗吗?

  2.披上外套是否有益健康。尽管王旭教授反复声明,倡导国家法学不等于倡导国家主义,他没有爱上他的研究对象,但国家法学的历史叙事的确是国家主义的,与特定时期的国家建构相关。我们披上这件外套,是否必须与气候适宜?在箱底放置多年,有没有滋生细菌?要不要消毒处理?

  王旭教授披上这件旧外套,似乎是想为当前的国家权力配置提供某种解释工具,从聚焦宪法转换为聚焦国家。我们要追问的是:宪法文本本身没有这样的知识资源吗?后三篇文章聚焦于宪法文本,不是也能解释国家权力的配置和国家建构吗?我们会不会坠入当年黑勒所说的国家学危机:我们塑造了一个没有内容的形式,然后又肆意地蹂躏这个形式?

  3.旧外套是否合身。按照王旭教授的理解,社会宪法的诞生呼吁德国国家法学重生,中国政党法治国的成型倒逼中国国家法学临盆。其实这两点都不能催生中国的国家法学。

  秦前红苦口婆心地告诉我们,马克思和马克斯也有国家理论,也是德国人。马克思主义是中国宪法文本肯定的国家意识形态,马克思认为国家注定就要消解于社会,以马克思主义为基石构造出来的宪法,必然准备好了国家消解于社会的预案。我们在解释以马克思主义为基石构造的宪法时,就不能过分依赖于民族国家的预设。

  中国共产党的领导本来就是宪法序言所描述的事实和规范,政党法治国就是宪法的一部分。为什么不能做教义学的处理呢?而且,在中国宪法学的知识谱系中,有关国家的知识从来就不曾被宪法悉数吸纳。

  我们看郑毅教授的这段文字:“目前的(央地关系)研究尚未真正重视规范分析的学科特色进路……当前法学界对于央地关系议题的研究,已经逐步超越最初的政治学和财政学视角的束缚,开始尝试从以宪政理论为代表的法学理论框架出发,强调独特的学科贡献。”

  宪法学还在借鉴有关国家的经验研究,宪法学的自主知识体系还刚刚开始,为什么要杞人忧天的披上旧外套?国家的经验研究从未消弭于宪法,何来德国法意义上的国家学危机?

  4.旧外套与其他衣服是否搭调。正如刘茂林教授追问的,国家法学与宪法学是什么关系?正如李忠夏教授所说,分配正义需要塑造国家法学吗?宪法学就不能解决这个问题?社会主义,社会保障不就可以解决这个问题吗?冯威告诉我们,国家法学与宪法学本来就可以互指。而且,国家法学与行政法学是什么关系?与民法学又是什么关系?

  5.旧外套里能否盖得住如此之多的内衣。国家是许多学科都关注的现象,不同的学科都能看到有关国家的影像。王旭教授建构的国家法学,似乎就是要在旧外套里塞下有关国家的全部内衣,会不会中暑?外套会不会撑破?耶利内克也曾尝试整合实证法学和社会学的方法成就国家法学,但终未如愿。凯尔森和施密特各续一支,其实是知识论上迫不得已的以退为进。

  基督教文化讲“不知死,焉知生”,通过死亡来界定生命的意义;中国的《论语》讲“不知生,焉知死”,通过生的意义消解对死亡的恐惧。

  这正好应了我们今天对国家法学的讨论:德国的国家法学已死,理解其死的过程,就能知道今日生的意义;吸纳和消弭国家学的中国宪法学从来就没有出生,为什么让他无疾而终?中国人更愿意讲“生死由命,富贵在天”,是生命态度的达观,也是对人与自然关系的洞彻。

  国家法学既然已死,就让他安息吧,我们何必招魂?

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