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从“抽逃出资”到“侵占公司财产”:一个概念的厘清 以公司注册资本登记制度改革为切入点
2014年06月30日 08:03 来源:《法商研究》2014年第1期 作者:樊云慧 字号

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  摘要:2013 年公司注册资本登记制度改革废除最低注册资本制,改注册资本的实缴登记制为认缴登记制,这为厘清“抽逃出资”概念提供了绝佳机会。“出资”概念只对股东将财产投入到公司之前或未完成出资义务之时才有意义,而一旦“出资”完成,该财产就是公司财产,“出资”已变成“股权”而不复存在,股东也就不可能再抽逃其“出资”,其抽逃的只能是公司财产。“抽逃出资”概念的使用源于立法者没有正确认识到公司股东与公司财产之间的关系,这一概念的使用不仅带来公司法理论上的困惑,也给司法实践中对“抽逃出资”行为的认定带来很多困难。鉴于“抽逃出资”的各种表现形式可以被“侵占公司财产”所囊括,“抽逃出资”侵害的是公司财产权,故应当用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念,并在此基础上重构股东“侵占公司财产”的责任,这符合公司资本制度由资本信用转向资产信用的趋势,也是彻底消除股东是公司财产所有者或公司所有者这种错误理念的措施之一,更是公司注册资本登记制度改革所要求的。

  关键词:公司法;注册资本登记制度;股东;抽逃出资;侵占公司财产

  一、公司注册资本登记制度改革提供了厘清“抽逃出资”概念的契机

  2013 年12 月28 日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过关于修改《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的决定。这次《公司法》修改主要涉及三个方面:(1)将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外,取消了关于公司股东(发起人)应当自公司成立之日起2 年内缴足出资,投资公司可以在5 年内缴足出资的规定;取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。公司股东(发起人)自己约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并记载于公司章程。(2)放宽注册资本登记条件。除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本最低限额另有规定的外,取消了有限责任公司最低注册资本3 万元、一人有限责任公司最低注册资本10 万元、股份有限公司最低注册资本500 万元的限制;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例;不再限制股东(发起人)的货币出资比例。(3)简化登记事项和登记文件。有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项。公司登记时,不需要提交验资报告。[1]虽然此次修法意在放宽市场主体准入条件,但若详加考察,则不难发现公司注册资本登记制度改革其实也意味着公司注册登记不再关注股东的出资,也就是说股东出资并不是公司成立的决定性因素,那么股东也就不必再去“抽逃”那也许微不足道的“出资”了。

  事实上,自从《公司法》颁布实施以来,对“抽逃出资”行为如何进行认定一直是司法实践中的难题,虽然《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《〈公司法〉司法解释(三)》)对“抽逃出资”行为进行了“列举加兜底”式界定,但其不仅没有彻底解决“抽逃出资”行为认定的司法难题,相反增加了“抽逃出资”概念带来的公司法理论困惑。这是因为“抽逃出资”概念没有正确认识到股东出资(或公司资本)与公司资产之间的关系,人为割裂了股东出资形成的公司财产与公司积累形成的公司财产之间的逻辑关系,削弱了公司财产独立的基础,因此必须在公司法上尽快予以澄清。因此,我们应当利用此次修法的契机,彻底消除“抽逃出资”概念在《公司法》上的误用,破解“抽逃出资”概念带来的理论与实践困境,以对我国公司法的理论与实践有所裨益。

  二、“抽逃出资”概念在我国的使用及内涵

  (一)“抽逃出资”概念的使用及界定

  “抽逃出资”概念的首次使用见于1993 年《公司法》,该法第209 条规定:“公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但与此不相适应的是,该法第34 条和第93 条并未使用“抽逃”概念而是使用了“抽回”一词。[2]2005 年《公司法》将1993 年《公司法》第34 条修订为“公司成立后,股东不得抽逃出资”,但其第92条则沿袭了1993 年《公司法》第93 条的规定。应该指出的是,其中的“抽回”并未改为“抽逃”。这说明“抽回”与“抽逃”之间并无实质区别。[3]只不过“抽回”是个中性词,“抽逃”是个贬义词,带有否定的意味。也就是说,“抽逃”表明该种行为具有违法性。

  1995 年2 月28 日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》首次规定了“抽逃出资罪”, 1997 年修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)也将“抽逃出资罪”正式纳入其中。[4]虽然法律使用了“抽逃出资”概念,但无论是《公司法》还是《刑法》都没有对“抽逃出资”给出确切的定义。

  学者们对“抽逃出资”概念进行了长期研究,其中较有代表性的定义有:(1)抽逃出资是指在公司成立后,股东非经法定程序(有时是在秘密的状态下)从公司抽回相当于全部或部分已缴纳出资数额的财产,同时继续持有公司股份;[5](2)抽逃出资是未经公司同意,擅自取回股东的出资财产的侵权行为;[6](3)抽逃出资是在公司设立后,股东将其设立公司时实际缴付的出资部分或全部地从公司收回的情形;[7](4)抽逃出资是指股东在公司登记成立以后,采取各种方法暗地里或变相将其已经缴纳给公司的出资取回,从表面上看股东对公司的出资仍然处于持续状态;[8](5)抽逃出资行为是指公司发起人、股东在公司依法成立后,以撤回、转移、混同、冲抵等手段抽逃其出资,违反公司法及其他相关法律法规的行为;[9](6)抽逃出资是指公司股东在公司成立时业已出资,但在公司成立后将其所认缴的出资暗中抽回的情形。[10]从以上定义可以看出,抽逃出资至少具有以下特点:(1)发生在公司成立以后;(2)抽逃的是股东的出资或者相当于出资数额的财产。

  (二)“抽逃出资”中“出资”的内涵

  对于抽逃出资的认定,不仅要求有抽逃(或抽回)行为,而且要有行为对象。从上述定义可以看出,虽然有少数学者认为股东抽逃的是公司财产,[11]但多数学者认为股东抽逃的是其出资。《公司法》不仅仅是在“抽逃出资”一词中使用了“出资”的概念,其通篇多处地方提到了“出资”,这些“出资”均是在股东对公司的出资这个意义上使用的。《刑法》在规定“抽逃出资罪”时,使用的也是“公司股东在公司成立后,又抽逃其出资”的表述,因此从文义解释的角度来看,抽逃出资中“出资”指的就是股东向公司缴纳的出资。尤其是《〈公司法〉司法解释(三)》第14 条规定,“股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息”。从这个条文可以看出,公司法要求股东返还的是“出资本息”,也就是说行为人承担的责任是其出资额及抽逃期间抽逃额所产生的利息。既然行为人的责任以出资的本息为限,那么反推回来,行为人的行为对象也仅指其出资。[12]另外,公司财产是由股东出资即公司资本、公司对外负债、公司的资产收益和经营收益三部分构成的,[13]股东出资之和不完全等同于公司财产,既然法律选择使用了抽逃“出资”一词,那就不包括股东出资以外的公司其他财产,因此“抽逃出资”概念中的“出资”与公司财产是两个不同的概念。

  三、“抽逃出资”概念带来的公司法困境

  (一)“抽逃出资”概念带来的理论困境

  既然抽逃出资行为抽逃的是股东对公司的出资,那么这必然会带来公司法理论上的困境。这个困境就是,股东一旦将货币财产或者非货币财产出资到公司财产中去,在公司成立以后该财产就是公司的财产,公司对该财产享有占有、使用、收益、处分的权利,股东丧失了对出资财产的所有权,并以此换回公司的股权。如果不是这样的话,公司便不拥有独立的财产,也就不具有独立的法人资格了。换句话说,“出资”概念只对股东将财产投入到公司之前或未完成出资义务之时才有意义,而一旦出资完成,这个财产就是公司的财产,股东也就不可能再抽逃其“出资”,其抽逃的只能是公司的财产。从《公司法》第34 条和《刑法》第159 条的规定来看,抽逃出资必定发生在公司成立以后,既然此时“出资”已变成“股权”,“出资”已不存在,何来的抽逃呢?! 另外,法律禁止抽逃出资,那是不是隐含着出资股东可以将出资以外的公司其他财产据为己有呢? 否则,为什么法律只禁止抽逃出资而不是禁止股东侵占公司财产呢? 因此,抽逃出资概念的使用会使公司法理论陷入困惑和悖论的误区。

  有学者可能会认为,我们把抽逃出资中“出资”的内涵解释为公司的财产,不就解决了这个理论难题了吗?! 果真如此,那我们就直接表述为抽逃公司财产就可以了,为何还要多此一举称为“抽逃出资”,而又将抽逃出资解释为抽逃公司的财产呢? 法律选择使用“抽逃出资”一词的原因究竟是什么呢?

  笔者认为,这要追溯到1993 年《公司法》制定的前后,当时无论是立法者还是理论界都没有对公司法人财产权形成正确和清楚的认识。[14]也就是说,立法者并没有认识到公司对股东出资到公司中的财产拥有所有权,股东完成出资后便不再对出资财产享有所有权。正是因为对公司股东与公司财产之间的关系存在这种认识上的模糊性,才有1993 年《公司法》第4 条“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利……公司中的国有资产所有权属于国家”这样的规定。在该条规定中,《公司法》将公司股东当成“所有者”,虽然这种所有者是指公司的所有者还是公司财产的所有者还是股权的所有者并不十分清楚,但作为股东的“国家”却在将国有资产出资到公司中以后仍然是这些应属于公司的财产(所谓的“国有资产”)的所有者。正是因为这种认识上的模糊性,该条第2 款又规定“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”,但却对这个法人财产权是个什么性质的权利,这种权利包含哪些内容又只字未提。也正是因为这种认识上的模糊性, 1993 年《公司法》中才会把股东转让其因为出资而形成的股权称为转让“出资”。

  后来,随着研究的深入,人们逐渐认识到公司作为法人独立承担民事责任的前提就是公司拥有独立的财产,股东将财产出资到公司中以后就丧失了出资财产的所有权,出资财产成为公司的财产,公司享有股东出资形成的公司财产的所有权,股东则享有公司的股权。[16]国家作为股东也是如此,这并不会导致国有资产的流失,而是财产价值形态的转换,即由所有权转换为股权。随着理论界认识的逐渐统一,2005 年《公司法》修订的时候,将1993 年《公司法》中许多与这种理念不相一致的规定都取消了,如取消了“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定,公司股东不再是作为“所有者”享有“资产受益、重大决策、选择管理者等权利”,明确了公司“有独立的法人财产”,同时将股东转让“出资”改称股东转让“股权”。但是,立法者的认识并没有彻底到位,这体现在《公司法》虽然规定了公司有独立的法人财产,享有法人财产权,但依然未规定这种法人财产权的性质,也没有对这种财产权的权利内容作出规定,直到2007 年《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的出台,才规定“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”。但《物权法》也仅仅是规定了企业法人财产权的权利内容,并没有明确指出这种法人财产权就是所有权。由此可以看出,我国立法者依然坚持固有的错误理念,不敢承认企业法人对其财产享有所有权,[16]笔者认为这种固有的错误理念也导致立法者从1993 年《公司法》到1997 年《刑法》再到2005 年《公司法》一直使用“抽逃出资”这个错误的概念。

  或许立法者使用“抽逃出资”一词有他的理由,那就是担心人们分不清股东的财产和公司的财产,担心人们会认为股东出资的财产还属于股东因而其可以随意抽回,于是由法律直接规定“不得抽逃出资”,直截了当告诉人们这种行为是法律所禁止的以达到保护公司财产独立性、维持公司资本的目的。但事实上,法律使用“抽逃出资”一词正是暗含出资与公司财产没有区别,因此什么时候法律彻底放弃“抽逃出资”一词,什么时候才是立法者真正认识到公司财产独立性的时候,那时才是立法者真正认识到股东出资完成以后股东出资的财产就成为公司财产的时候!

  (二)“抽逃出资”概念带来的司法困境

  法律使用“抽逃出资”这个错误概念,导致在司法实践中界定抽逃出资的行为时陷入困境,具体而言:

  困境之一:抽逃出资指的是股东抽逃的是与出资额相当的财产还是股东原始的出资财产? 根据公司法的规定,股东向公司缴纳的出资可以是货币财产,也可以是非货币财产,只有非货币财产本身才有可能被抽逃回来,而货币财产一旦缴纳给公司,由于货币的特殊属性,抽逃回来的不再是原来出资的那个货币了,那么这还是严格意义上的抽逃出资吗? 再者,由于股东出资构成公司生产经营活动的基础和条件,因此股东出资构成的公司财产从公司开始生产经营活动之日起就处于不断的变动之中。如果股东出资的是货币,那么股东抽逃等额的货币也可以算作是抽逃出资;但如果股东出资的是非货币财产,而这部分非货币财产已经流出公司,那么股东抽逃等值的货币或其他等值的非货币财产是否还属于抽逃出资呢? 这恐怕无法给出一个肯定的答案。

  困境之二:“抽逃出资”中的“出资”是仅指股东自己的出资还是包括其他股东的出资? 抽逃部分超出公司的注册资本还属于抽逃出资吗? 司法实践中,经常会出现股东抽逃的金额超出股东出资的部分,那么超出部分还叫抽逃出资吗? 曾经有学者认为“其所抽逃的超出自己出资额部分的资金,不应定性为抽逃出资,而应定性为侵占或挪用公司财产,原因是股东抽逃的超过自己向公司出资额度的资金不属于出资”。[17]如此,一种行为两种定性显然违背法理,但超出出资的部分仍叫抽逃出资也不合法理。另外,股东出资之和构成公司的注册资本,因而即便我们可以说股东抽逃出资可以包括其他股东的出资,恐怕超过注册资本的抽逃行为是否还属于抽逃出资则在司法实践中还是会引发不少争议的。

  困境之三:如何把股东的出资从公司财产中区分开来? 如上所述,公司财产由三部分构成,一部分是股东的出资之和,一部分是公司负债形成的财产,一部分是公司生产经营积累的财产。但实践中这几部分财产是混在一起的,在公司经营过程中是不用区分的。而且,公司的财产既是公司从事生产经营活动的基础,也是公司偿债的基础,因此公司的财产处于不断变动之中,如何从公司财产中界定哪些财产属于出资不得不说是司法实践中的一个难题。尤其是货币属于种类物,我们无法通过货币本身来判断其归属,因此你无法区分哪些货币是股东出资,哪些货币是借来的,哪些货币是属于公司积累的。即便出资的是非货币财产,有些非货币财产也可能是种类物而无法将出资的财产从公司财产中“剥离”出来,还有如果股东出资的非货币财产在公司经营过程中换成了别的非货币财产,这个财产是否出资还有疑问。另外,当公司以资本公积金、盈余公积金和未分配利润转增注册资本时,即使股东是在注册资本范围内抽逃,你也无法分清股东抽逃的是其出资还是转增的资本,而资本公积金、盈余公积金都只能是公司的财产,即便未分配利润因其具有可分配性而当其转增资本时也可以算作是股东的出资。

  正是因为这样,最高人民法院民事审判第二庭负责人在阐释司法解释专门规制抽逃出资的立法背景时谈到,目前各地法院对股东抽逃出资的认识分歧较大,没有形成统一的认定标准。而且,即便《〈公司法〉司法解释(三)》界定了抽逃出资的具体行为,法院也不应推定这些行为必然都是故意、直接地针对“资本”进行侵害,有的可能是侵害公司“资产”,[18]这说明公司“资本”与公司“资产”无法真正区分,《〈公司法〉司法解释(三)》并未彻底解决抽逃出资行为在认定上的难题。

  四、“抽逃出资”概念的摒弃与“侵占公司财产”概念的确立

  如上所述,“抽逃出资”概念是立法者固有的错误思维造成的,这一概念的使用不仅会带来公司法理论上的困惑,也会给司法实践中对抽逃出资行为的认定带来很多困难。由于抽逃出资实际上抽逃的是公司财产,侵犯了公司财产权,因此笔者建议用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念,这样既可以避免抽逃出资这一概念在理论上的不合逻辑,也可以避免实践中认定抽逃出资的困难。现分述如下。

  所谓侵占公司财产是指公司的股东、董事、监事、高级管理人员以及其他人员利用不正当的手段非法将公司财产据为己有的行为。笔者将侵占公司财产的人员不限于公司股东,正是为了树立这样的理念:公司股东和公司其他人一样,与公司是两个不同的主体,股东侵占公司财产要和其他人一样承担同样的责任。只有这样,才能真正体现和维护公司资本维持原则。但限于本文的主题,笔者在此只研究股东侵占公司财产的行为。

  (一)抽逃出资的行为可以被侵占公司财产的行为所囊括

  《〈公司法〉司法解释(三)》对抽逃出资进行了明确界定,并列举了实践中常见的几种抽逃出资行为,笔者发现,这些抽逃出资行为无一例外均是侵占公司财产的行为。

  1. 将出资款项转入公司账户验资后又转出。这种类型的出资款项多是股东借来或者第三方垫资的。将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为可能发生在公司成立之前也可能发生在公司成立之后。但是,需要注意的是,如果转出出资款项的行为发生在公司成立之前,那就不成立抽逃出资。因为无论是从《公司法》和《刑法》的规定还是从《〈公司法〉司法解释(三)》第12 条的规定来看,均认定抽逃出资行为是发生在公司成立之后的。如果转出出资款项的行为发生在公司成立之前,笔者认为这种行为属于以其他欺诈手段虚报注册资本、欺骗公司登记主管部门的行为,符合虚报注册资本行为的特征,因此应当认定为虚报注册资本行为。[19]如果转出出资款项的行为发生在公司成立之后,股东的出资已经成为公司的财产,此时将这部分出资款项转出才构成侵占公司财产的行为。

  2. 通过虚构债权债务关系将其出资转出和利用关联交易将出资转出。这两种行为发生在公司成立之后,此时公司因为成立而获得独立的人格,进而享有独立的财产权,股东的出资已转化为公司的财产。如上文所述,在实践中从公司财产中区分哪些是股东出资会有很多困难,故通过虚构债权债务关系将其出资转出和利用关联交易将出资转出行为的对象实质上已不是股东的出资,而是公司的财产。因此这两种行为毫无疑问是侵占公司财产的行为。

  3. 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配。由于虚增利润进行分配看似分配的是公司资本(股东的出资之和),但事实上实际情况非常复杂,如果说公司从来没有盈利而虚增利润进行分配的话可以说是侵害了公司资本,构成股东抽逃出资,但如果以前年度有过盈利,股东出资形成的财产和公司积累的财产已经混为一处,如何能断定虚增利润就一定是分配了公司资本呢? 但是制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配的行为肯定发生在公司成立之后,公司不具备分配的条件而将公司财产分配给股东,这就是侵占公司财产的行为。因为在公司存续期间,股东是不能分配公司财产的,他只能按照公司法的规定取得公司利润。

  除以上四种表现形式以外,《〈公司法〉司法解释(三)》还规定了一个兜底条款即“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。对于这种行为包括哪些情形,学者们作出了各种解释,[20]虽然结果各不相同,但学者们提出的所有“其他未经法定程序将出资抽回的行为”都可以界定为侵占公司财产的行为,同时还可以避免理论界和司法界对抽逃出资行为的不同认定标准导致法律适用上的不统一和不周延。

  (二)用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念之意义

  1. 用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念符合公司法由重视资本信用转向重视资产信用的趋势。1993 年《公司法》强调资本信用,但实际上公司在成立后要以自己的全部财产对外承担民事责任,因此对债权人来说,重要的不是公司成立时的注册资本数额有多少,而是交易时或债权实现时公司的财产有多少。公司的注册资本是个静止的数字,而公司的财产则随着公司经营活动的开展而不断变化。也就是说,公司的信用基础不在于注册资本,而是公司的财产,这就是学者提出的公司由资本信用转向资产信用的理论。[21]在这个理论得到广泛认同的基础上, 2005 年立法者修订《公司法》时,降低了公司注册资本、允许股东分期缴付出资,使股东出资形式多元化。而我们知道,股东认缴的出资之和构成公司的注册资本,因此用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念符合公司法由重视资本信用转向重视资产信用的趋势。

  2. 用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念解决了后者带来的公司法理论与司法困境。在理论上,如果废除“抽逃出资”概念而改用“侵占公司财产”概念,则不会出现股东出资转化为公司财产并换回公司股权以后出资依然存在的困境。更为重要的是,用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念,可以强化公司成立后股东用于出资的个人财产便成为公司财产、只有公司才对公司财产有权处分的理念,这种理念的树立会加强公司财产的独立性。在实践中,股东可能会采取各种方式从公司取回财产,这些行为往往具有复杂性、模糊性和隐蔽性等特点,从而导致抽逃出资行为的认定在司法实践中存在很多困难。即便是《〈公司法〉司法解释(三)》,也只是解决了实践中的一部分问题,况且其中的兜底条款本身就为司法实践中对这种行为的认定增添了一些不确定性。如果用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念,那么只要股东的出资进入公司(包括货币财产进入公司的账户,非货币财产交付或登记到公司名下),那么这个财产就是公司的,任何股东采用任何非法手段将公司财产据为己有的行为就是侵占公司财产的行为,这样就避免了抽逃出资行为的不同表现形式对其认定带来的困难。

  3. 用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念符合公司注册资本登记制度改革的方向。此次公司法修改旨在淡化公司注册资本的实缴作用,实际上也意味着债权人与公司交易的时候不应再关注公司的注册资本有多少,而是应调查和了解公司的财产有多少。此次修法废除了最低注册资本制度,并且改注册资本的实缴登记制为认缴登记制,因此公司注册资本制度改革在弱化公司股东出资的同时进一步强调了公司财产的重要性,故用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念符合公司注册资本登记制度改革的方向。

  (三)侵占公司财产责任制度的构建

  1. 民事责任。既然侵占公司财产的行为是一种侵犯公司财产权的行为,那么其应根据《物权法》和《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)等法律的有关规定承担民事责任。结合侵占公司财产的具体情形,股东侵占公司财产承担的责任形式主要为返还侵占财产和赔偿损失。既然将“抽逃出资”概念改为“侵占公司财产”概念,那么就不再是返还出资本息,而是返还侵占财产,至于货币财产的利息则包含在赔偿损失之中,非货币财产的损失按照《侵权责任法》第19 条的规定处理。除利息之外,侵占公司财产还有可能给公司造成其他损害,如因经营资产不足导致营利能力下降,从而错失商业机会所带来的可得利益的损失,甚至因经营资产不足达到难以维持正常的经营活动,致使公司陷入经营困境、亏损甚至破产的损害等。[22]当然,侵占公司财产的行为人如果是股东以外的其他人,则和股东一样承担返还侵占财产并赔偿损失的责任。这种责任是股东对公司承担的责任,但由于公司的特殊性,就像《〈公司法〉司法解释(三)》规定股东抽逃出资责任一样,虽然是公司的财产受到了侵害,但如果侵占公司财产的人是股东,则其他股东和公司都可以作为原告要求侵占公司财产的股东返还侵占财产和赔偿损失,但无论是其他股东还是公司做原告,胜诉的利益均归属于公司。同时,为了与《公司法》的相关规定保持一致,如果是公司的董事、监事、高级管理人员以及其他人员侵占公司财产而公司不起诉的,则股东只能按照《公司法》第152 条的规定提起派生诉讼。

  虽然侵占公司财产的股东与债权人之间不存在直接的债权债务关系,因为债权人的债权实现不了,其主要原因在于公司的经营不善,而不是股东一旦将公司的财产占为己有,债权人的债权就得不到实现了。但是,如果股东侵占公司财产导致公司财产不足以清偿债权人的债务的,可借鉴《〈公司法〉司法解释(三)》的规定,规定侵占公司财产的股东要在侵占财产的价值(货币财产的为其本息)范围内对债权人承担补充清偿责任。同时,根据《公司法》第20 条的规定,如果股东侵占公司财产的目的是为了逃避债务且给债权人造成严重损失的,构成否认公司法人格条件的,那么应当否认公司的法人格,由侵占公司财产的股东对公司的债务承担连带责任。之所以能够否认公司的法人格,原因在于:一是股东侵占公司财产,存在利用股东有限责任和公司法人独立地位为掩护,将公司异化为一种逃避债务工具的恶意,构成对公司法人独立地位和股东有原则的滥用;[23]二是客观上使基于公司财产而与之发生交易的债权人的利益受损。

  因此,债权人有理由请求法院否认公司法人人格地位,要求侵占公司财产的股东与公司承担连带责任。这种情况下,该股东应该承担清偿责任的范围不再局限于其侵占财产的价值范围内而应当是公司所有未清偿的债务。当然,如果侵占公司财产的是股东以外的其他主体,在第三人侵害债权还未得到法律明确承认的条件下,囿于合同的相对性原则,债权人是不能请求股东以外的其他人清偿债务的。

  最后还需要指出的是,既然用“侵占公司财产”概念替代了“抽逃出资”概念,那么股东侵占公司财产则不存在通过法定程序解除股东资格的问题。因为股东资格的取得,是股东以出资作为对价换来的,既然侵占公司财产与股东出资是两回事,那么侵占公司财产则不导致股东资格的解除,是否解除股东资格应看股东是否全面履行了出资义务。[24]

  2. 行政责任。股东侵占公司财产违背了公司资本维持原则,侵害了公司财产权,损害了债权人的利益,也是对公司管理秩序的破坏,因此如果用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念,那么《公司法》可以参照股东抽逃出资的规定,明确股东侵占公司财产的行政责任。

  3. 刑事责任。股东侵占公司财产,情节严重构成犯罪的,可以根据《刑法》第271 条规定的职务侵占罪承担刑事责任。股东可以因其身份而被视为公司的工作人员,其利用股东身份的便利也可视为利用职务之便,其侵占公司财产就是将本公司的财物占为己有。因此,股东侵占公司财产可以适用职务侵占罪追究其刑事责任,董事、监事、高级管理人员还有其他工作人员则本已在职务侵占罪主体包含之中,至于公司以外的其他人员侵占公司财产则可能就需要以盗窃罪等其他犯罪处罚了。

  有人可能认为这样就无法区分股东侵占公司财产与股东以外的公司其他人侵占公司财产的区别了。[25]我们知道,《刑法》规定的股东抽逃出资罪最高刑为5 年,但如果是公司的其他人员(包括董事、监事、高级管理人员)利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有构成“职务侵占罪”的话,则最高刑要超过5 年。[26]这是否隐含着这样一种推论:公司是股东出资成立的,股东抽逃的出资原本就是自己的,因此股东抽逃出资只是抽逃自己的财产,而其他人员侵占的公司财产原本不是自己的,因为侵占了“别人”的财产所以要承担比股东抽逃出资更重的刑事责任呢?! 如果真是这样的话,就像尹田教授感叹的那样:“企业法人所有权一日不被立法承认,中国民法理论一日不能走向进步,中国民事立法一日不能走向科学!”[27]果真如此,笔者也要感叹,中国公司法如果一日不将股东当成公司以外的人,那么公司的独立法人地位便无从真正确立! 公司法用“侵占公司财产”概念取代“抽逃出资”概念才真正体现了公司注册资本登记制度改革的含义!

  注释:

  [1]参见《全国人大常委会通过关于修改〈公司法〉决定为公司注册资本登记制度改革提供法制保障》,http://www.cicn.com.cn/content/2013-12/31/content_135544.htm, 2013-12-31.

  [2]参见1993 年颁行的《中华人民共和国公司法》第34 条、第93 条之规定。

  [3]参见刘俊海:《论抽逃出资股东的民事责任》,《法学杂志》2008 年第1 期。

  [4]参见《中华人民共和国刑法》第159 条之规定。

  [5]参见赵旭东等:《公司资本制度改革研究》,法律出版社2004 年版,第301 页。

  [6]参见刘俊海:《公司法》,中国法制出版社2008 年版,第67 页。

  [7]参见北京市第一中级人民法院民四庭编著:《公司法审判实务与典刑案例评析》,中国检察出版社2006 年版,第105 页。

  [8]参见张远堂:《公司法实务指南》,中国法制出版社2007 年版,第64 页。

  [9]参见赵学业、王强:《工商部门查处抽逃出资行为的难点与对策》,《中国工商管理研究》2003 年第3 期。

  [10]参见郑曙光:《股东违反出资义务违法形态与民事责任研究》,《法学》2003 年第6 期。

  [11]刘俊海教授虽然在上述定义中使用的是“股东的出资财产”一词,但其在《论抽逃出资股东的民事责任》一文中认为“股东抽逃的出资财产泛指股东从公司抽逃的各种财产,既包括股东原始出资时提供的特定财产(如用于出资的汽车),也包括公司成立后取得的其他财产(如货币)”。参见刘俊海:《论抽逃出资股东的民事责任》,《法学杂志》2008 年第1 期。

  [12]参见朱佳琳:《抽逃出资罪探析》,硕士学位论文,华东政法大学刑事司法学院2012 年,第15 - 16 页。

  [13]参见赵旭东主编:《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006 年版,第218 页。

  [14]当时人们对公司财产权的性质还有不同的争论,有认为公司财产权是经营权的,有认为公司财产权是股东和公司的双重所有权的,有认为公司财产权是股东所有权的,这几种观点都没有把股东的财产和公司的财产区分开来,都认为股东仍然对公司的财产享有所有权。参见江平:《中国公司法原理与实务》,科学普及出版社1994 年版,第141 - 142 页;王利明:《论股份制企业所有权的二重结构--与郭峰同志商榷》,《中国法学》1989 年第1 期;吴宣恭:《论法人财产权》,《中国社会科学》1995 年第2 期;熊继宁:《走出企业“法人财产权”认识的误区--兼评“法人所有权”和“企业经营权”》,《中国法学》1995 年第2 期;孙志平:《对股份及股份公司财产关系的再认识》,《中国法学》1988 年第3 期;史际春:《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》,《法制与社会发展》1995 年第6 期。

  [15] 20 世纪80 年代初,学者梁慧星就提出了“企业法人所有权”,他认为:“企业法人作为一个完全不依赖于它的参加者而独立存在的民事主体,占有和支配企业全部财产,享有所有权和其他财产权利……企业财产权独立,即企业全部财产所有权属于企业法人,这是企业法人制度的根基。企业的股东在法律上不再视为企业财产的所有权主体,它对企业财产的所有关系被存在于股票上的社员权取而代之”。参见梁慧星:《企业法人与企业法人所有权》,《法学研究》1982 年第2 期。后来,这种观点被许多学者进一步接受和推进,有代表性的主要有:郭峰:《股份制企业所有权问题的探讨》,《中国法学》1988 年第3 期;李明祥:《企业财产权的现状与改革前景--从经营权走向企业法人所有权》,《法学评论》1992 年第3 期;楼建波:《企业法人所有权的若干问题探讨》,《中外法学》1994 年第4 期。2001 年柴振国教授对法人所有权进行了系统分析,他认为“出资者一旦将自己的财产投入公司,变成为公司法人财产,所有权归公司法人,出资者享有股权”。参见柴振国:《企业法人财产权的反思与重构--企业法人所有权及其实现机制研究》,法律出版社2001 年版,第13 页。

  [16] 这实际上导致企业法人财产的所有权没有归属,因为《中华人民共和国物权法》67 条规定:“国家、集体和私人所有的不动产或者动产,投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务”,而投资人权益(股东权利)肯定不是所有权,那么,就排除了投资人对企业法人财产享有所有权的可能性。然而,《中华人民共和国物权法》第68 条却又不承认企业法人对其财产享有所有权。参见尹田:《评我国〈物权法〉对国家财产权利的立法安排》,《浙江工商大学学报》2008 年第1 期。

  [17] 郭庆全、王来锁:《对有限责任公司注册资本变更的调查与思考》,《北京工商管理》1997 年第12 期。

  [18]参见《最高人民法院民二庭负责人就〈公司法司法解释(三)〉答记者问》,《人民法院报》2011 年2 月16 日。

  [19]所谓虚报注册资本行为,通常是指使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记的行为。

  [20] 例如,姚彦妮认为其他抽逃出资的行为可以概括为:(1)股东长期占用公司资本金;(2)将应投入公司的财产过户到股东个人名下;(3)未经法定程序,同意股东从公司拆借资金;(4)未经法定程序,向股东返还出资。参见姚彦妮:《论抽逃出资的认定》,硕士学位论文,中国政法大学民商经济法学院2011 年,第16 - 18 页;朱烨认为其他抽逃出资的行为包括:(1)股东以垫付资金出资,公司成立后抽回以归还借款;(2)股东抽走货币出资,以其他未经审计评估且实际价值明显低于其应出资财产的非货币部分补账;(3)股东向公司转让股份,但公司未按照《中华人民共和国公司法》第143 条的规定,办理减资或处置股份的手续;(4)股东与第三人恶意串通,以公司名义对股东进行反投资或提供抵押担保,使公司为股东承担连带保证责任,股东的出资被部分或全部执行给第三人。参见朱烨:《股东抽逃出资的认定及相关法律责任制度的完善》,硕士学位论文,复旦大学法学院2011 年,第13 页。笔者认为,姚彦妮提出的四种行为都是侵占公司财产的行为,朱烨提出的第一种行为和第二种行为可被《〈公司法〉司法解释(三)》的第一种行为和第三种行为所包括,第三种行为和第四种行为不论是否可称作抽逃出资的行为,但都可以被认为是对公司财产的一种侵犯。

  [21] 参见赵旭东:《从资本信用到资产信用》,《法学研究》2003 年第5 期。

  [22]参见黄金华:《有限责任公司股东抽逃出资民事责任研究》,硕士学位论文,西南政法大学民商法学院2011 年,第14 - 15 页。

  [23]参见赵蕾:《试论股东抽逃出资的认定与民事责任》,硕士学位论文,中国政法大学民商经济法学院2010 年,第6 - 7 页。

  [24]实际上,股东抽逃出资也不能导致股东资格的解除,因为股东抽逃出资必定发生在股东完成出资以后,既然完成了出资,那么就应当取得股东资格。

  [25]《中华人民共和国公司法》第148 条第2 款就规定了“董事、监事、高级管理人员不得侵占公司财产”,但并未规定“股东不得侵占公司财产”,而理论上公司财产的范围要大于股东的出资之和。

  [26]参见《中华人民共和国刑法》第271 条之规定。

  [27]参见尹田:《评我国〈物权法〉对国家财产权利的立法安排》,《浙江工商大学学报》2008 年第1 期。

  作者简介:樊云慧,山西财经大学法学院。

  

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