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“权利”在中国的诞生、成长与成型 ——从语汇到观念和制度的历史进路
2014年05月06日 10:59 来源:《甘肃政法学院学报》2014年第1期 作者:李康宁 字号

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  摘要:在古汉语中,“权利”一词取贬义而用,且不具法律意义。及至近代,西方法律文化传入中国后,right被译为“权利”,“权利”才与法律发生关联,并取向正义价值。但是,中西权利观念并不吻合。中国学者首先从政治意义上理解“权利”,并将其特定化为“民权”,之后才从法律意义上区分基本权利和民事权利。始于晚清的权利观念制度化尝试,在民国初期得到进一步实践。国民政府将权利制度体系化的同时,中国共产党领导的地区也在进行权利制度探索,但未能全面体系化。新中国成立不久,权利观念逐渐被极左意识形态化,权利制度建设被迫中止。改革开放以后,扭曲的权利观念才逐步得到矫正,权利制度建设逐渐成型,并走上了体系化的正确道路。

  关键词:权利;民权;权利观念;权利制度;基本权利;民事权利

  权利,无论作为语言学中的基本词汇,还是作为法学中的基础性概念,在今天早已不是一个令人感到陌生的事物。即使从未受过语言学训练或法学教育的人,在日常生活也会经常使用它。人们往往凭直觉认为,权利是天赋的,自己当然拥有,无须任何证明。然而,直觉是感性的,而理性则告诉我们,人不能跟着感觉走。正如康德所言,“我不能把一个有形体的物或一个在空间的对象称为是‘我的’,除非我能断言,我在另一种含义上真正的(非物质的)占有它,虽然我并没有在物质上占有它。”[1]“权利”究竟是什么,恐怕不是使用它的人都能够说得清楚的。即使像罗斯柯·庞德这样著名的法学家,也会深受“权利”的困扰,发出“法学之难莫过于权利”的唱叹。[2]乔尔·范伯格更是认为,给“权利”下一个“正规的定义”是不可能的,应该把它看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。”[3]当然,我们不能据此认为庞德和范伯格不懂得权利,正如牛顿曾说自己不过就像一个在海滨玩耍的小孩,对面前浩瀚的真理的海洋全然没有发现,我们也不能据此认为他不懂得万有引力和微积分。那么,身处中国文化的语境中,应该如何认识和理解“权利”?它在我们的民族语言中如何生成?它又如何从语汇到观念,又从观念到制度,不断嬗变、成长的?回答这些问题,我们需要回溯历史,梳理“权利”在中国文化土壤里生长的前世今生。

  按照中国历史通常的划分标准,中国社会1840年以前属于古代,184年年至1919年属于近代,1919年至1949年属于现代,1949年之后属于当代。本文拟以“权利”一词在中国语言文化中的产生为起点,沿循历史的脉络,考察“权利”在中国的诞生、成长与成型。

  一、“权利”一词在汉语中的形成及语义演变

  汉字是世界上最早出现的文字之一,距今至少已有数千年的历史。千百年来,汉字大致经历了从象形到会意、从多形异体到“书同文”、从繁体到简体的演变。与西方字母(拼音)文字不同,汉语的词汇一般由单个汉字相互组合而成。单个汉字本身大抵都可以独立表达一个或几个意思,而两个或两个以上的汉字组成的词汇的义项则更加丰富多彩。

  在古汉语中,“权”与“利”是两个能够独立表达不同意思的汉字,二者之间并无必然关联。据《广雅·释器》释义:“锤谓之权”。意即“权”乃秤锤,是衡器的重要组成部分。《汉书·律历志上》称:“权者,株、两、斤、钧、石也,所以称物平施,知轻重也。”“权”与“衡”搭配,可以称出物体的重量,只有秤杆悬平时,称出的重量才是最准确的,由此而衍生出“权衡”、“平衡”、“衡平”、“衡量”等诸多词汇。随着文化观念的演进,词语的义项也得以引申。《公羊传·桓公十一年》:“权者何?反于经然后有善者也。”此处之“权”,已非指衡量物体轻重,而引申为衡量是非轻重,以因事制宜,与“经”(至当不移的道理)相对称。因“权”与物之重量相关,故而“权”进一步引申为政治力量,遂有“权势”、“权柄”、“权贵”、“权位”等词语的出现,使“权”超越其本义而具有了引申意义。

  “利”,指好处,与“弊”、“害”相对称。《论语·宪问》:“见利思义”;《论语·里仁》:“君子喻于义,小人喻于利”;《韩非子·五蠹》;“上下之利,若是其异也”等等。其中所言之“利”,即谓好处、功用之意,后衍生出“利益”、“利润”、“利害”、“利弊”诸词汇。

  “权”与“利”结合,组成“权利”一词,见于古文献典籍,意为“权势和财货”,且大体上是消极的或贬义的。如《荀子·君道》:“按之于声色、权利、岔怒、患险,而观能无守也”;《汉书·严安传》:“规仁义、贱权利、上笃厚、下佞巧”;《史记·郑世家》:“以权利合者,权利尽而交流”;《史记·魏其武安侯·附灌夫》:“家累数千金,食客日数百人,陂池田园,宗族宾客为权利,横于颖川”;明代方孝孺《崔浩》:“弃三万户而不受,辞权利而不居,可谓无欲矣”等等,所言之“权利”大都指“权势及财货”。是故,在古汉语中,“权利”既不是中国各朝立法中的法律用语,也没有公平、正义等法律价值蕴含,与近现代汉语中的权利概念差异极殊。

  在近代汉语中,“权利”一词进入法律领域,始于西法东渐之后。但是,最先将汉语词汇“权利”与法律联系起来的并不是中国人。据学者考证,首次将英文版西方法律文献中的“right”译成中文的,是美国传教士伯驾(Parker)和袁德辉。1839年,他们在摘译滑达尔的《国际法》时,将“right”译成中文“当”、“应有”、“应”、“权”等义,但尚未将其译为“权利”。[4]1864年,美国传教士丁韪良在把维顿的《万国公法》(Elements of International Law)译为中文时,首次借用古汉语中的“权利”一词,作为英语中“right”的对应词。丁韪良认为,“公法既别为一科,则应有专用的字样。故原文内偶有汉文所难达之意,因之用字往往似觉勉强。即如一权字,书内不独指有司所操之权,亦指凡人理所应得之分,有时增一利字,如谓庶人本有之权利云云。此等字句,初见多不人目,屡见方知为不得已而用之也。”[5]至此,汉语词汇“权利”才真正与法律发生了直接关联。而丁韪良所言“凡人理所应得之分”的“分”,同“份”,在现代汉语中即“部分”。人理所应得的部分(一般是财产),指该部分归于其名下,这些财产即有了“名分”。故在法律上,“名分”之意被解释为“财产的归属”,这一点与古汉语中“分”的义项一脉相承,如《淮南子·本经训》:“各守其分,不得相侵”,《管子·七臣七主》:“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也。”《商君书·定分》:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之;名分已定,贪盗不取。……名分定,则大诈贞信,民皆愿悫,而自治也。姑夫名分定,势治之道也;名分不定,势乱之道也。”这些典籍中所称之“分”,皆为“名分”。所谓“定名分”,意即确定财产的归属。用现代法律语言阐释,即确定某项财产由何人享有“所有权”。

  在现代汉语中,“权利”不仅脱离了其原初生成时消极贬义的趣味,而且具有了积极褒义的取向,并且被赋予了丰富的价值蕴含。公平、正义、理性、利益等等,均为“权利”的应然内涵。这样,“权利”就必然与道德、政治和法律发生联系。人们享有权利并通过一定的行为行使权利,指其可以在不同领域做自己想做的事情而不能破坏既成的且被普遍认可的秩序,不能对他人造成妨碍或者损害,亦即,人的行为应有边界和底线。这些边界和底线,实质上就是一种价值观的约束。价值观通过不同的规范去体现。受这些规范约束的行为内容,就是权利。如果这些约束力未被国家赋予强制性,则为道德约束;反之,则为政策乃至法律约束。法律的约束力最强,所以,权利与法律的关系最为密切。

  在权利概念的历史上,“阶级社会早期的权利更多是以‘法’的形式表现出来的,‘权利’本身不具有独立存在的意义,社会中的大多数人除了消极地遵从法律,是不具有相应的‘权利’观念的,这似乎也可以间接地说明为什么在历史上一个比较长的时期,西方一些国家的‘法’同时承载着‘权利’的意蕴。”[6]而在“汉语中,权利和法是两个截然有别的词汇,这与英语中的right和law恰好是相互对应的,这种相互对应的关系实际上说明了现代意义上的权利一词是在对英语文献的翻译中出现的。”[7]现代法律意义上的“权利”,可以根据不同的标准划分出多种类型和逻辑层级,但第一层级的权利类型,莫过于宪法上的基本权利,而第二层级的权利类型,则当属民法(私法)上的民事权利(私权)。宪法是国家的根本大法,一切法律的制定必须以宪法为依据。基本权利是在宪法中规定的,所以,在立法效力上,基本权利高于民事权利。但是,在司法效力上,二者恰恰相反。尤其在司法体制上不设置宪法法院的国家,基本权利不具备可诉性。所以,“宪法上的基本权利与民事权利在义务人、权利广度、权利保护强度和对义务人的道德要求方面有本质区别。”[8]基本权利的部分内容,在民法中又被划分为逻辑严密、层级分明的一般权利和具体权利。至此,“权利”已不再是原初的语汇意义上的“权势与财货”,而是完成了从语汇到观念、从观念到制度的历史演变的法律概念。

  据此可见,在古汉语中,“权利”一词与法律无关。直至近代,在西方法律制度被介绍到中国时,出于翻译对应词汇(right)的考虑,“权利”才与法律联接起来,开始具备法律意义。现代汉语中,权利内涵得到了极大的丰富,形成包含公平、正义、理性、利益等内涵的价值观念,并被确立为制度规则,最终成为评判是非曲直的尺度。

  二、权利观念在近代中国的引进及其中国化发育

  在西方,“权利”概念从产生时起就与法律密不可分。“权利是人类社会发展到特定历史阶段的产物,它的出现与个人主义观念的兴起紧密相关。古希腊和古罗马社会中不存在一般意义上的权利概念。斯多亚哲学和基督教理论中所蕴含的个人主义观念还不足以导致权利概念的出现。十二世纪出现了世俗个人主义和权利概念的萌芽。十四世纪出现了对拉丁文ius的主观意义和客观意义的双重理解。四个世纪之后,康德的哲学理论为上述理解提供了完美的说明。当世俗个人主义和自由意志主义成为权利概念的理论基础的时候,也就是现代权利概念诞生的时候。”[9]所以,西方语言中的“权利”一词不仅与法律相伴相生,而且是以个人为本位的。但是,“中国近代知识分子并没有依照西方‘权利’概念产生的真正路径去认识‘权利’概念,而是基于救亡、强国的现实要求,从认识西方的政治制度开始认识‘权利’的,其路径是:政治权利—法律权利—现实权利。这一路径使得近代中国对‘权利’概念的认识一开始就存在缺陷,有着鲜明的中国近代特色,形成近代独特‘中国化’的权利观念。”[10]在这种“中国化”的权利观念中,作为选择国体、政体和个人参加国家政治生活的权利—政治权利几乎是权利的全部,而确定私人生活秩序和交易规则的民事权利,远未受到足够关注。

  1840年鸦片战争之后,西方的坚船利炮轰开了大清王朝闭关锁国的大门,严重动摇了中国数千年的封建帝制根基,中国自此进人了半殖民地半封建社会。在这样一种社会形态下,文化观念的碰撞尤为激烈,守旧与变革的思想斗争风起云涌。中国近代知识分子开始反思封建帝制,他们希望出现开明君主,尊重民权,广开言路,以达到富国强兵之目的。所以,他们认为中国社会的首要任务是以君主立宪的方式改良帝制。由于时代的局限,他们尚未完全觉悟,故而未认识到君主专制才是中国积弱积贫的根本原因。尽管丁韪良已将英文的权利概念(right)引入中国,但他们却未完全接受西方的权利观念,更未深入研究“right”在西方语言中的来龙去脉和全部内涵,而是基于中国当时的社会状态,首先从政治制度上理解和阐释“right",但却未使用丁韪良翻译时所用的“权利”一词,而是创造性地发明了一个新概念—“民权”,并将其作为立宪改良运动的重要思想武器。从他们提出的“民权”概念及大量的论述中可以发现,所谓“民权”,起初只是宪政意义上的政治权利,在以后的发展演变中,“民权”的法律意义才逐渐有所显现,但主要还是侧重于宪法意义上的基本权利,而作为民法上的民事权利(私权),在他们的观念中基本上是缺失的。所以,当时特殊的社会形态催生了跛脚的权利观念。

  据学者考证,在近代文化思想中,最早使用“民权”一词的学者是郭嵩焘,其次是黄遵宪和薛福成。[11]后来,“民权”一词的使用日益增多。到戊戌变法时,“民权”已成为“当时社会中最积极的词汇之一。”[12]直到辛亥革命之后,“民权”观念才完成了从近代政治权利向现代宪法权利的过渡。完成这一过渡的历程,大致经过了四个阶段。

  第一个阶段始于洋务运动的兴起。洋务运动是清廷中部分当权官僚在见识了西方坚船利炮的威力之后,本着“师夷长技以制夷”之考虑,力倡学习西方的先进技术,兴办实业,操练军队,以期富国强兵,从而维护摇摇欲坠的封建专制统治的习洋运动。在这一阶段,洋务派官僚的立场是习洋而固旧,而知识分子的立场则是“注重对西方政治制度的认识和宣传”,对现行帝制进行政治改良。在这种立场上的舆论传播,虽涉及‘权利’的现象,但还不可能探求这些现象的意义。如魏源在介绍美国总统制度时,只是鼓吹这种制度的好处,对其中涉及的政治权利进行现象性描述,但并未提出“权利”概念。[13]不过,近代知识分子的眼光显然比封建官僚更高远一些,因为他们不仅看到了西方的技术和实业的优势,更看到了这些优势的根源在于制度—他们已经感觉到彼时清廷的政治制度与西方存在巨大差距。

  第二个阶段是戊戌变法前后。甲午战争的失败使更多的知识分子认识到,中国与西方的真正差别不在于器物而在于制度,遂有更多人投入到对西方政治制度的宣传中。以何启、胡礼垣、康有为、谭嗣同等为代表的进步知识分子,翻译了大量西方政治思想学说,并以这些学说为理论依据,检讨封建专制制度,进而鼓吹建立西方式的以民权、平等为基础的政治制度。这一时期,西方的“权利”观念在他们的思想中全面演化为“民权”,并被赋予特有的“中国式”的内涵,即从中国传统文化中寻找对应西方政治制度的思维逻辑。梁启超在《古议院考》中提出“《洪范》之卿士,《孟子》之诸大夫,上议院也;《洪范》之庶人,《孟子》之国人,下议院也。”[14]就是这种对应思维逻辑的真实写照。虽然康有为在其《实理公法全书》中论述到“自主之权”和“平等之权”,[15]但他论证的依据却是传统儒学中的“君臣、父子、夫妇、长幼、朋友”等“五伦”。这种将政治权利和法律权利混杂在一起的讨论,依然重在宣扬立宪思想。梁启超“国家譬犹树也,权利思想譬犹根也”之谓,[16]与康有为的立宪思想异曲同工。因此,这一阶段文化思想的重点在于对西方政治权利思想的宣传,法律权利思想虽然也有所涉及,但尚属浅尝辄止,更未系统化。

  第三个阶段是从戊戌变法至辛亥革命时期。经过近代进步知识分子数十年的努力,立宪改良的思想已经在全国传播开来,为戊戌变法提供了政治思想基础。虽然百日维新运动以失败告终,但它却严重动摇了封建专制统治的根基。之后,西方政治思想进一步传播,法律思想、权利观念也得到深化,进步知识分子对西方权利思想的介绍和讨论,从抽象权利到具体权利不断涉及,并且广泛接受了“天赋权利”的观念,认为“各人不可夺之权利,皆由天授。生命自由及一切利益之事,皆属天赋之权利。不得侵入自由,如言论、思想、出版等事。[17]不仅如此,追求男女平等的女权主义思想也被旗帜鲜明地提倡。秋瑾在《勉女权歌》中写道:“吾辈爱自由,勉励自由一杯酒。男女平权天赋就,岂甘居牛后。”[18]陈天华看到了立宪改良思想破灭的根源在于封建帝制,于是在《猛回头》中提出要摒弃帝制,学习法国,建立共和政府。孙中山更是提出了在民权基础上建立合众政府的主张。这一阶段的权利思想,尽管仍然存在政治权利和法律权利并未截然分开的问题,但是,戊戌变法的失败使近代进步知识分子深刻认识到,在半殖民地半封建的中国社会,寄望维持封建帝制、出现开明君主,进而实现民权平享,是一厢情愿的幻想。于是,在这一阶段,民权思想逐渐发生了质的改变—它不再是维持帝制前提下的权利学说,转而成为反对封建专制斗争的思想武器。

  第四个阶段是从辛亥革命到五四运动时期。1911年,中国数千年来以帝制为核心的封建专制制度终于被辛亥革命推翻。次年元旦,中华民国成立。但是,“民国建立以后的政治实践说明,民主共和国形式的建立并不能真正地实现民主、民权。”[19]从1915年起,一场崇尚民主与科学、反对专制与迷信、猛烈抨击几千年封建思想的新文化运动开始兴起,为四年之后“五四运动”的爆发提供了思想上的准备。以陈独秀、胡适、李大钊、鲁迅为代表的新一代知识分子坚决主张清除封建专制主义、确立现代民主制度所必须的民主与科学精神。他们以从西方输人的民主主义、自由主义、个人主义、人文主义等为思想武器,吹响了在文化上除旧布新的号角。新文化运动时期知识分子的思想中,虽然“表面上没有‘权利’的概念和具体的权利内容,但‘民主’和‘科学’却是现代政治国家建立的基础,是权利真正得以实现的制度基础。”[20]

  因而可以说,近代文化思想中的“民权”观念形成之后,经历了几个阶段的发展和传播,基本上奠定了实行宪政的思想基础。由于中国近代进步知识分子急于实现富国强兵的梦想,更多关注于政治权利和国家政治制度的架构,所以“在中国近代‘民权’话语体系中,以财产权为核心的私权并没有得到全面的诠释和使用。‘私权’概念仅存在于法学家的眼中,其真正的内涵及其与近代西方政治发展的关系没有得到很好的研究。从魏源到康有为、孙中山,以财产权为核心的私权虽然也有所提及,但却不在近代‘权利’话语体系中占主导地位。”[21]这就导致私权(民事权利)观念与民权(政治权利)观念在近代中国的发展路径殊不相同。

  三、权利观念在近代中国的制度化成长

  (一)清朝末年权利观念的制度化尝试

  丧权辱国的现实迫使近代进步知识分子思考西方殖民主义者何以成为刀俎,泱泱大中华缘何沦为鱼肉。在对西方的政治思想和政治制度进行深入分析后,他们认为,正是政治制度的先进才使西方列强跃居我上,遂极力宣扬西方政治思想,力倡君主立宪,并形成广泛的社会思潮,促使清廷考虑政治改良。而在清政府方面,内忧外患的困境使其维护封建统治步履维艰。1905年日俄战争中俄国大败,更是极大地震动了清廷朝野。清政府认为,“日本之所以能以小国战胜大国,乃是日本近代立宪所取得成就的结果。”[22]如果不做任何革新,必将难保其统治。为挽救危局,清政府的立场由起初的抵制、犹疑、观望,到被迫接受了立宪改良思想,并决定全面修律。

  清政府首先考虑的是将政治权利宪法化。1905年,清廷派遣端方等五大臣出使西方考察宪政。1906年五大臣归国,向清廷力陈立宪有巩固皇位、减轻外患和消弭内乱三大好处。经过亲贵权臣一番争论,清廷于1906年正式颁布“预备仿行宪政”的上谕,预备制定宪法。1907年,清政府又派达寿等三人出洋考察宪政。次年,清政府颁布了《钦定宪法大纲》。此《大纲》基本上抄袭自《日本宪法》第一章,共23条,分为两个部分,一为君上大权,共14条;二为臣民的权利和义务,共9条。《大纲》虽然确认了君主立宪制的政治改革方向,但由于所确立的君权强大,议院立法权和监督权非常有限。《大纲》许给臣民言论、出版、结社、集会自由等权利,更因缺乏有效保障而形同虚设。

  《钦定宪法大纲》名义上是“宪法”,实际上不过是清政府为了缓和人民不满情绪的权宜之计,其着力维护封建统治,内中规定的君主权力比封建专制更甚,而赋予臣民的权利极为有限。至于“议院”,则完全是点缀而已。因此,它的发布只是对封建专制的又一次强化,算不上真正意义上的宪法。正如马克思在批评普鲁士宪法时所说的那样,“国王用这个宪法给自己钦定了新的特权。”[23]但是,它毕竟是中国历史上第一次以宪法的形式明确规定了臣民的权利和义务,还是在一定程度上反映了近代的权利观念。

  经历了两次鸦片战争、八国联军人侵和甲午战争之后,中国社会彻底沦为半殖民地半封建形态,任人欺凌。西方列强借口中国法律野蛮落后,在中国的土地上取得了领事裁判权,将这种治外法权凌驾于满清法律之上。[24]领事裁判权严重侵犯了国家主权,使中国的独立司法权丧失殆尽。不仅普通民众,就连清政府内良知未泯的王公大臣,也对此深恶痛绝,国内反抗情绪日渐高涨。为平复这种反抗情绪,同时又能顺利进行殖民统治,英国率先与清政府达成协议,称“中国深与整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”[25]之后列强均仿效英国与清政府签订类似协议,并有相同许诺。列强这种欺骗性许诺和满清朝野希望尽早收回领事裁判权的呼声,客观上“推动了清政府加快变法修律的步伐”。[26]

  与宪政思想和民权观念由进步知识分子主动接受并极力传播不同,私权观念和制度则主要是由清政府出面,聘请在明治维新之后引人这些观念和制度的日本的学者,由其将德、瑞、日等国民法理论和民法典译成汉语介绍进来的。由于修律之初清廷“主要着眼于对《大清律》的修订和《大清新刑律》的制定,民事立法的修订直到1907年才受到朝廷的重视。”[27]时任大理院正卿的张仁黼在其《修订法律请派大臣会订折》中奏称:“人与人之关系,则属乎私法”,“私法如民法、商法是”。“至民法为刑措之原,小民争端多起于轻微细故,于此而得其平,则争端可息,不致酿为刑事。现今各国皆注重民法,谓民法之范围愈大,则刑法之范围愈小,良有以也。”民政部大臣善耆也给朝廷上奏:“饬下修律大臣,斟酌中土人情政俗,参照各国政法,厘定民律,会同臣部奏准执行。”[28]沈家本、俞廉三、英瑞遂领命“重修订法律大臣”。在沈家本主持下,修订法律馆开始大量翻译西方民法学著作,尤其是日本民法学家富井政章的《民法原论》、梅谦次郎的《民法讲义》、志田钾太郎的《民法总则》等。同时,修订法律馆聘请日本民法学家松冈义正为顾问,开始起草民律。至1911年9月,《大清民律草案》前三编总则、债权、物权全部完稿,后两编亲属、继承也基本完成,共36章,1569条。前三编以“模范列强”为主,指效仿德、瑞、日等民法,以“总则·分则”的立法模式进行一般规定和财产权利制度设计;后两编以“固守国粹”为主,指涉及亲属关系及与亲属关系相关联的财产关系,均以中国传统为主,注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。修订法律馆将前三编缮成黄册,奏请内阁核定,后两编准备会同礼学馆商定后,再行奏进。但未等这些工作进行完毕,辛亥革命爆发,满清王朝被推翻,《大清民律草案》遂胎死腹中。

  《大清民律草案》虽未颁行,但它在中国法制史上依然有其积极意义。其一,它第一次打破了诸法合体,民、刑不分的旧体例,使得数千年的封建法制开启了前所未有的新气象。其二,西方私法观念和私权制度第一次被中国封建王朝所接受,新型民事权利被封建王朝肯认并初步尝试将其体系化。第三,它拉开了中国民法法典化的序幕,为日后民国民法典的制定留下了很多立法资料,客观上为后来国民政府制定民法典提供了经验。

  (二)民国初期权利观念的制度化实践

  虽然辛亥革命推翻了清朝的封建统治,建立了中华民国,但民国在新法制建设上尚未能跟上政权变革的步伐。孙中山就任临时大总统后,中华民国颁布了宪法性法律文件《中华民国临时约法》,规定了人民的权利,使得权利观念首次在民国正式的法律文件中得以具体化,准确地说,是政治权利观念在宪法上得以体现,而民事权利不在其列。[29]

  但是,民国作为新型的国家形态,其社会生活中的民事纠纷急需可资依凭的法律去解决。在这种情况下,根据司法总长伍廷芳的建议,孙中山向参议院提出了有条件地援用清末法律的咨文。经参议院讨论,决定暂时适用清末法律。“……所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宣统三年(1911年)所颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》,并先后颁布之禁烟条例,国籍条例等,除与民主国体抵触之处,应行废止外,其余均准暂时适用。惟民律草案,前清时并未宣布,无从援用,嗣后凡关民事案件,应仍服前清现行律中规定各条办理。惟一而仍须由政府饬下法制局,将各种法律中与民主国体抵触各条,签主或签改后,交由本院议决公布施行。”[30]

  由于《大清民律草案》未能公布,故不能被援用。有关民事方面的法律适用,均按照“前清现行律中规定各条办理”。而所谓“前清现行律”,指经沈家本等人修改并于1910年颁行的《大清现行刑律》。该《刑律》是刑、民合体的法律,其中的民事部分(如服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、钱债等),被称为“现行律之民事有效部分”。“这些内容一直适用至《中华民国民法典》颁行时为止,成为民国前期的实质民法。”[31]

  在宣布暂时援用清末制定的一些民商事法规之后,南京临时政府又陆续颁布了一系列保障民权、规范民商事行为的法令,如《大总统令内务部禁止买卖人口文》和《内务部通饬保护人民财产令》等。同时,还颁布了管理工矿、农林、金融等方面的法规,并拟定了《商业注册章程》和《商标章程及细则》。“这些法令有的受当时条件限制不可能进一步完善与贯彻实施,有的仅停留在草案拟制阶段,但它们在推进中国民商法制近代化方面还是发挥了作用。”[32]

  四、现代中国权利观念的制度化与革命斗争中的权利探索

  (一)国民政府立法中权利观念的制度化

  1925年,南京国民政府成立,决定建立以宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法为主干的六法体系。在基本权利方面,继1912年的《中华民国临时约法》之后,国民政府又分别于1931年和1947年分别颁布《中华民国训政时期约法》和《中华民国宪法》,[33]其中均规定了人民的基本权利。但是,由于这些基本权利的主体“人民”仅“限于有产者或资产阶级”[34],因而所规定的权利实际上成了少数人的权利。

  在民事权利方面,一般私权制度主要由1931年颁布的《中华民国民法典》规定,特殊私权则规定在《公司法》、《票据法》、《破产法》等民事特别法(商事单行法)中。民国成立后,有效利用了晚清政府留下的立法资料,并以《大清民律草案》为基础,于1925年完成民法典草案的起草工作,形成《民法草案》(又称《第二次民律草案》)。虽然《民法草案》最终未能成为正式法典,但为国民政府积累了更多的立法实践经验。1929年,国民政府立法院设立民法起草委员会,重新制定民法典。有了前两次民法典草案做基础,这次法典制定工作进行得比较顺利,仅用两年时间即告完成。彼时,许多留学欧美的法律学者陆续归国,其中一些学者(如史尚宽、郑毓秀等)受命参与民法典的制定工作,为该法典的技术质量提供了保证。民国民法典依旧采潘德克顿法学“总则·分则”的法典结构,权利制度设计上“采德国立法例者,十之六、七;采瑞士立法例者,十之三、四。”[35]民法典计有总则、债、物权、亲属和继承五编,共1225条,详细规定了财产权利(债权和物权)以及与人格和身份相关的亲属权和财产继承权。

  《中华民国民法典》的颁布,标志着中国对西方先进私权观念的继受和私法制度的移植基本完成,民法资源本土化方面也取得了显著成果。同时,也标志着以近代西方民法理论为指导、具有近代特征的民事权利在中国的成长。至此,始于清朝末年的中国法律近代化实践,经历了改朝换代的政治大变动,终于在二十世纪二、三十年代的民国结出了果实。但是,由于土地革命、抗日战争和解放战争接踵爆发,中国共产党领导的苏区和边区,都制定有相应的大纲、原则、条例等法律文件,国民政府所颁布的法律实际上无法在全国范围内完全有效地施行。直至1949年国民党政权退守台湾,国民政府所颁布的一切法律在大陆统归失效。

  (二)中国共产党领导下的苏区、边区和解放区的权利问题

  1921年,中国共产党成立,马克思主义的无产阶级政党登上了领导中国革命的历史舞台。在上世纪二、三十年代,国共两党曾经有过两次合作。由于政治理想和所代表的阶级利益差异悬殊,两党最终还是分道扬镳,走上了对抗与斗争的道路。在两党斗争的过程中,中国国民党领导的国统区,实行国民政府颁布的各种法律。中国共产党领导建立的苏区、边区及以后的解放区虽然也制定有相应的法律,但由于特殊的历史条件限制和革命思想的主导,这些法律很不完善,私权观念薄弱,制度粗略且不成体系。法律阙如时,除了政策在所辖区域内发挥调整社会生活关系的作用之外,不得不有条件地援引国民政府的法律处理案件。

  1931年,中国共产党在中央苏区建立了中华苏维埃共和国,并颁布了《中华苏维埃共和国宪法大纲》以及《中华苏维埃共和国土地法》、《中华苏维埃共和国劳动法》、《中华苏维埃共和国关于经济政策的决定》等法律文件。《宪法大纲》共计十七条,规定了宪法性基本权利,但排除了军阀、官僚、地主豪绅、资本家、富农、僧侣及一切剥削人的人和反革命分子的基本权利。《土地法》共计十四条,贯彻打土豪、分田地的革命思想,以法律形式把土地革命的任务固定下来,即没收一切地主阶级的土地,分配给雇农、贫农和中农,以摧毁封建的生产关系,满足农民对土地的要求。但其中“地主不分田、富农分坏田”之类的左倾思想明显,妨碍了土地革命的健康发展。后来,左倾思想得到了一定纠正,保证了土地革命的胜利。可见,这个时期的法律文件,主要是服务于无产阶级革命斗争的需要,无论权利观念还是权利制度设计都不够成熟。

  1934年10月,中央红军主力开始长征。之后不久,鄂豫皖、川陕和湘鄂西等革命根据地的红军主力也相继开始长征,革命根据地大量丧失。长征途中,由于不停征战,不具备制定法律的条件,红军所到之处,以宣传和执行党的政策为主。譬如,以红军总司令朱德的名义发布的《中国工农红军布告》称,“中国工农红军,解放弱小民族;一切夷汉平民,都是兄弟骨肉。……军纪十分严明,不动一丝一粟;粮食公平购买,价钱交付十足;……设立夷人政府,夷族管理夷族;真正平等自由,再不受人欺辱……”[36]这样,平等自由、民族自治、公平交易等基本权利和民事权利的内容,只能体现在党的纪律和政策里。

  1936年10月,红军第一、二、四方面军在甘肃会宁胜利会合,结束了长征,后顺利到达延安。1937年8月,第二次国共合作建立了抗日民族统一战线,将陕甘宁苏区改组为陕甘宁边区。陕甘宁边区加快政权建设的同时,法制建设也紧锣密鼓地进行。边区政权的建设为边区创制民事法律提供了政治基础。边区政府为了贯彻中国共产党的抗日民族统一战线政策,在民事立法方面,“形成了以边区参议会行使民事立法权为核心,边区政府、边区高等法院、各县市参议会也享有一定的民事立法权的民事立法体系。”[37]从1938年起,边区逐步制定了一系列的民事法律文件,例如,《关于边区土地房屋、森林、农具牧畜和债务纠纷问题的决定》、《绥德分区减租减息暂行条例的补充办法》、《陕甘宁边区婚姻条例》、《陕甘宁边区债务条例》等等。在处理法律尚未有规定的纠纷时,主要依据党的政策,如《中共中央关于抗日根据地土地政策的决定》、《陕甘宁边区施政纲领》等等。边区法律文件的特征在于突出地体现和反映了当时党的路线方针政策。边区高等法院院长谢觉哉同志就直接指出,“我们的法律是服从于政治的,没有离开政治而独立的法律。政治要求什么,法律就规定什么,当法律还没有制成条文的时候,就依据政策行事。”[38]

  在政策指导下,陕甘宁边区民事权利制度的确立和民事纠纷的处理,采用自主创制单行法兼有条件地援引国民政府法令、成文法与习惯法互补、法的实施与司法解释相结合、重点创制与逐步完善相结合等方式进行。[39]在立法技术上,陕甘宁边区比中央苏区有显著进步,如《陕甘宁边区婚姻条例》采用划分总则与分则、概括与列举相结合的立法技术,就是比较科学的权利制度设计方式。但总体上看,类似这种注重技术性的立法,在边区的法律文件中尚属鲜例。

  1946年,陕甘宁边区第三届参议会第一次大会通过了具有根本法性质的法律文件《陕甘宁边区宪法原则》,共五部分,计25条。在第二部分规定的“人民的权利”,即宪法性的基本权利。1947年,中共中央颁布了《中国土地法大纲》,不但肯定和发展了1946年“五四指示”中提出的将地主土地分配给农民的原则,而且改正了其中对地主照顾过多的不彻底做法,成为一个在全国彻底消灭封建剥削制度的纲领性文件。[40]《大纲》的公布和实行,有力地推动了各解放区土地改革运动的深入发展,极大地调动了广大农民群众的革命积极性,为人民解放战争的胜利奠定了巩固的基础。但是,《大纲》规定的将一切土地平均分配的办法,加上对某些政策界限规定得不够明确和具体,导致了各地在实际执行中出现一些“左”的现象,特别是侵犯了中农利益。后来,在新区和全国范围内的土改中不得不加以纠正。

  现代中国权利观念的制度化实践在两个阶级、两个政权、两个利益集团的激烈斗争中进行。客观地讲,国民政府所颁布的法律,权利制度设计的技术性和体系性较强,权利规则比较全面、严谨;中国共产党领导的苏区、边区和解放区的各种原则、纲领、条例等法令,所体现的政治进步性和所维护的阶级利益广泛性较强,但由于权利规则缺漏较多,只好允许有条件地援引国民政府的法令进行司法适用。

  五、1949年至改革开放前夜:权利观念扭曲和制度设计偏误

  当代中国的权利观念几经擅变,权利制度建设的道路殊为曲折,所付出的代价极其巨大。以实行改革开放为界,可以划分两个阶段进行梳理。

  (一)基本权利问题

  从1949年到1978年,中国先后颁布过四部宪法性法律文件,均规定了基本权利,但对权利主体的表述和基本权利内容的规定却有较大变化,权利观念一度从最初强调政治性发展到极左意识形态化,后虽有一定程度的修正,但非常不彻底,权利的制度建设也随之走了一大段弯路。

  1949年9月21日召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》。《共同纲领》原本是中共与各民主党派、社会团体进行团结合作的政治基础,但在即将成立的新中国还没有宪法的情况下,《共同纲领》实际上起到了临时宪法的作用。《共同纲领》在“总纲”部分规定了人民的基本权利。从“人民”享有的基本权利类型来看,《共同纲领》第4条和第5条列举的基本权利中,除消极的自由性权利以外,大多都属于政治权利。

  1954年,新中国第一部正式宪法诞生。和《共同纲领》相比,“五四宪法”在结构和内容上都进行了较大调整和更新,条文也由60条增至106条。“五四宪法”将基本权利主体由“人民”改为“公民”,“将‘人民’这一术语仅用作国家权力的归属主体”,[41]从性质上完成了从政治主体到法律主体的转变。“五四宪法”设立专章规定“公民的基本权利和义务”,公民广泛地享有自由权、政治权和社会经济权等各类基本权利。因此,“五四宪法”是一部技术进步、内容健康、指导思想正确的宪法。

  然而,从五十年代中后期开始,党内开始滋长左倾思想和个人崇拜之风,到“文化大革命”时期登峰造极,宪法实际上被抛弃,民主和法制建设遭到严重破坏。1975年颁布的“七五宪法”,不仅放弃了“五四宪法”的民主和法制精神,而且将“左”的错误合法化、制度化,将阶级斗争作为党在整个社会主义历史阶段的基本路线,公民的基本权利在宪法文本中被大量删减,仅剩三条,且实质上被无限自由的大鸣、大放、大字报、大辩论所取代。这一时期的权利观念,已经被极左意识形态严重扭曲。这部指导思想错误的宪法,是中国社会畸形发展的产物,反过来又以根本大法的形式助长了“左”的错误。因此,“七五宪法”是权利观念和基本权利制度建设的大倒退。

  1976年10月,“四人帮”覆灭,经历十年浩劫的中国人民迫切要求恢复民主和法制、稳定社会和发展经济。在这种呼声中,1978年“七八宪法”诞生。“七八宪法”虽然在一定程度上修正了“七五宪法”的错误作法,恢复了“五四宪法”中规定的一些基本权利内容,并对权利的实现规定了保障条款,但由于当时还来不及全面总结新中国成立以来社会主义革命和建设的经验和教训,尤其是尚未对毛泽东同志作出全面、客观、公正的评价,故“七八宪法”仍然带有较浓的左倾色彩,不仅在指导思想上肯定了“文化大革命”,继续坚持以阶级斗争为纲,而且未删去大鸣、大放、大字报、大辩论等错误的言论自由形式。

  (二)民事权利问题

  新中国成立初期,民事权利的制度化也受到国家的重视,重点解决五个方面的问题。一是土地权利问题。1950年,中央人民政府和政务院相继颁布了《土地改革法》和《新区农村债务纠纷处理办法》,以法律形式确立了土改之后的土地权利,并废除“农民及其他劳动人民所欠地主的债务”。二是建立新的婚姻制度。1950年颁布《婚姻法》,废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。三是将私人资本主义的政策法律化。1954年,政务院通过的《公私合营工业企业暂行条例》,规定对资本主义工业企业实行公私合营。四是建立商品交换的制度。1950年,政务院财政经济委员会颁布了《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》,贸易部发布了《关于认真订立与严格执行合同的决定》和《关于取缔投机商业的几项指示》。五是对知识产权加以保护。 1950年政务院批准公布了《商标注册暂行条例》和《保障发明权与专利权暂行条例》等。

  随着“五四宪法”的颁布,民法典的起草工作也正式开始。1956年,新中国第一部民法典草案成稿,内容包括总则、所有权、债、继承四编,共525条。但该草案深受苏俄民法典影响,认为婚姻家庭问题不属民法范畴,把亲属法排斥于民法之外,在财产权利部分也没有规定物权,只规定了所有权。后因政治运动接踵而至,立法工作被迫中断,该草案未能成为正式颁行的法律。

  1957年反右斗争开始后,批判法律至上的法律虚无主义思潮抬头,权利观念被压制。到1958年“大跃进”和农村人民公社化运动时期,法律虚无主义思潮进一步弥漫,中国社会自上而下被极左政治思想笼罩,权利观念彻底偏离了法律轨道。在反对“资产阶级法权”的口号下,法制建设受到严重冲击。例如,1958年8月21日,毛泽东同志在北戴河政治局扩大会议上说,“法律这个东西没有不行,但我们有我们的一套……不能靠法律治多数人。多数人要养成习惯。民法、刑法那样多条文谁记得住?宪法是我参加制定的,我也记不得了。我们的规章制度,大多数、90%是司局搞的,我们基本上不靠那些,主要靠决议、开会,一年搞四次,不靠民法、刑法来维持秩序。”[42]法律虚无主义对社会造成的严重危害很快便凸显出来。中共中央意识到左倾思想的危险性,开始从政策和制度上纠正左的错误。在经济政策上,1960年中央决定对国民经济实行“调整、巩固、充实、提高”的方针。在法制建设上,1962年毛泽东同志指出,“不仅刑法要,民法也需要,现在是无法无天。没有法律不行,刑法、民法一定要搞。”[43]第二次民法草案的起草工作遂开始启动。

  1964年,《民法草案(试拟稿)》完成。草案分为三编:总则、财产的所有、财产的流转,共24章262条。此时,中苏关系虽然已经走到决裂的边缘,但前苏联的意识形态和计划经济体制的模式已经深刻影响到民事立法。作为经济基础在法律上的反映,该草案中维护高度集中的计划经济体制的特征非常明显。草案将预算、税收等财政关系及劳动工资报酬等劳动关系纳入其中,却将“继承”和“侵权行为”排除在外。这种立法设计在今天看来完全不符合民法原理和法典逻辑,充分说明当时权利观念中公权力与私权利的混淆。在“一大二公”和“狠批私自一闪念”的高压政治态势下,私权观念被挤压得几乎无存身之地。“极端强化的计划经济体制使得原本基于商品经济而产生并得以存在的民法土壤消失殆尽,民法的思想迅速转向服务于阶级斗争的需要,民法和其他法律一样,被附加了无限至上的意识形态和政治功能,完全成为阶级斗争的工具,而理论上则嘘之为建立了‘社会主义法学体系’。实际上,此时的民法已彻底背离了民法本质的思想和价值旨趣。这一时期所起草的民法典草案,也都成了阶级斗争的宣言书。” [44]同年,随着清政治、清经济、清思想、清组织的“四清”运动开始,民法典立法工作再度中断。

  1966年,文化大革命开始。中国社会进入史无前例的十年动乱时期,权利观念被极左意识形态彻底颠覆,公检法机关被砸烂,法制建设变成一片废墟。在“无产阶级专政下继续革命”的口号鼓噪声中,法律虚无主义更加甚嚣尘上,阶级斗争成为一切行为之“纲”,人权遭到肆意践踏,权利的制度化进程被迫中止。

  六、改革开放至今:权利观念的矫正和制度建设的成型

  (一)基本权利观念的矫正和基本权利制度的重新确立

  1978年12月,中国共产党第十一届三中全会召开,成功实现了工作重心的转移。之后,中国社会发生了巨大的变化。政治上,加快推进国家政权的民主化建设进程;经济上,农村经济体制改革取得突破性进展;理论上,中共十一届六中全会通过的“关于新中国成立以来党的若干历史问题的决议”以及中共十二大做出的“关于全面开创社会主义现代化建设新局面的决定”,从根本上拨乱反正,澄清了被“文革”搞乱的理论和思想,为1982年新宪法的制定铺平了道路。

  “八二宪法”继承了前几部宪法的部分内容,尤其是“五四宪法”的民主和法制传统,同时删除了前几部宪法中过时和错误的表述,并增加了许多富有时代气息的新内容。“八二宪法”第二章以总计23条(从第33-56条)的篇幅,全面规定了公民的基本权利和义务,从而使基本权利观念得到了较好的修正并重新确立。嗣后,随着社会的发展,立法机关分别于1988年、1993年、1999年和2004年相继四次修宪,形成了31条修正案。“这些修正案最根本的特点是不断与时俱进,在大原则不变的情况下加入符合时代要求的内容,使得‘八二宪法’能够不断反映新中国的发展趋势,成为真正意义上的国家根本大法。”[45]“八二宪法”对前三部宪法(特别是“七五宪法”和“七八宪法”)的基本权利观念的矫正,使基本权利制度在新宪法上重新塑造成型,四次修正案进一步完善和发展了这些基本权利制度。

  (二)民事权利观念在斗争中逐步实现制度化

  民法是私法,民事权利归根结蒂是私人的权利,这在大陆法系是毋庸置疑的基本常识。但是,在新中国几十年的曲折发展中,私权观念的确立殊为艰难。十年动乱虽然早已结束,但“阻碍民法思想回归本位的极左意识形态却像外来物种一般蔓延开来,并深深根植于社会生活,成为后来民法思想确立和制度建设中长期挥之不去的阴影。” [46]

  1979年至1986年,在中国法学界曾经发生过一场长达七年之久的思想大论战,论战双方以中国究竟应该建立维护商品经济的法律制度—民法,还是应建立维护计划经济体制的法律制度—经济法为焦点。最终,这场论战以1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布而告终。这次论战表明,改革开放伊始的中国法学界,一方面,左的意识形态尚未彻底清除,长期束缚的思想有待进一步解放;另一方面,十年动乱中断了法学教育和法学研究,私权观念被压制太久,制定民法典的理论准备不足,立法经验缺乏。出于政治上的禁忌,人们又不敢公开地、大胆地学习和借鉴私权观念鲜明、技术规则全面的民国民法,只能一边悄悄学习,一边摸着石头过河。由于改革过程中各种经济关系都处在激烈的变动和发展中,难以以法典的形式固定,民事立法的指导思想因时制宜地确定为“一方面要搞民法,另一方面要搞单行法,民法和单行法可以同时并进。” [47]从1979年到1982年,全国人大法工委先后四次拟定民法草案。[48]在这四个草案的基础上,1986年,在当代法制史上具有划时代的里程碑意义的《民法通则》得以制定并颁布。

  当然,改革开放的深入和思想的进一步解放,为民事立法创造了有利的条件。除《民法通则》外,八十年代初、中期,全国人大及其常委会还颁布了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《外资企业法》、《商标法》、《专利法》、《民法通则》、《企业破产法》等一系列民事法律。同时,国务院也相继颁布了《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《借款合同条例》等大量民事法规。[49]

  虽然这一时期的立法局面比较繁荣,但是,正如经济体制从“计划经济”到“有计划的商品经济”再到“市场经济”的转变有个过程一样,权利观念的转变同样有个过程。因此,这个阶段立法中的权利制度设计仍然存在计划经济条块分割的痕迹,最明显的当属三部合同法鼎足而立,不符合商品经济交易规则一体化的要求。进入九十年代之后,权利观念的转变和权利制度建设进入了一个新时期。立法机关在1992年颁布了《收养法》(1998年修订),1995年颁布了《担保法》。随着党的十四大报告中正式提出“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”,要求统一合同法的呼声日渐高涨。虽然仍遭到一些人反对,但是,经过几年的思想观念斗争,《合同法》终于在1999年得以颁布,从此确立了统一的市场经济交易规则,也使债权的主要制度得以成型。之后,民法典的制定也提上了日程。制定民法典的基本思路是,先分编出台,再全面整合。按照立法规划,已颁布的《继承法》、《合同法》和嗣后制定的《物权法》、《侵权责任法》等,分别作为民法典分则的一编。

  在财产权利制度方面,《合同法》之后,首当其冲的立法任务是制定《物权法》。因为《合同法》只解决交易规则问题,不解决交易对象的归属和利用、物权变动和交易安全的保护等问题,这些问题必须由《物权法》来解决。1999年10月,梁慧星教授领导的中国社会科学院法学研究所物权法起草小组完成物权法草案建议稿。2000年12月,王利明教授领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心完成物权法草案建议稿。虽然在所有权是否要类型化等问题上,学者之间存在不同见解,但都属于框架内的立法技术问题。全国人大法工委在两个学者建议稿的基础上于2001年底形成了一个物权法草案(征求意见稿)。从2002年12月到2006年12月,第九届、十届全国人大常委会分别对物权法草案进行了七次审议,足见这部法律的重要性、所涉及问题的复杂性和立法的困难程度。其中的关键问题在于权利观念的分歧。“中国法学界一些极端的学者认为,中国物权法不再坚持公有财产神圣、私有财产卑下的做法是决然无法接受的,因此掀起了多次反对物权法立法方案的浪潮。” [50]他们给正在制定的《物权法》扣上了违宪、开历史倒车、保护富人、导致国有资产严重流失等等政治帽子,试图阻止《物权法》出台。[51]

  2007年3月16日,十届全国人大五次会议表决通过了《物权法》。

  至此,这部历经八审并创下新中国单部法律审议次数记录的法律终于诞生。《物权法》的颁布,标志着民事权利观念排除了极左意识形态的干扰,朝着正确的方向发展。同时,物权的类型化和法定化,也标志着人对物所享有的各种具体权利业已成型。此后,解除了思想羁绊的民法立法进程明显加快,2009年底颁布了《侵权责任法》,《人格权法》的制定也在紧锣密鼓地进行。一俟《人格权法》出台,民法上的各种具体权利都将基本成型,之后的任务便是设计民法典总则,规定一般民事权利。因此,我们有理由相信,民事权利的全面成型指日可待。

  七、结语

  历史的考察表明,“权利”一词在古汉语中产生时,并无任何法律意义,近代西方法律文化的输入才赋予其勃勃生机。“权利”的语义由最初的贬义而逐渐出脱,擅变为一种正义的观念性存在并不断成长,最终在实定法上实现了制度化。从“权利”在语汇中诞生,到权利观念的成长和权利制度的成型,展示了中国传统语言文化与西方法律文化和制度规则的对接过程,是西方法律文化、法律规则与本土法律资源相结合的结果。正如马克思所言,无论是基本权利还是民事权利,“就它的本性来讲,只在于使用同一的尺度”。[52]权利只展示一种关系,一种人与人之间的利益关系,不管是政治利益、物质利益还是精神利益。这种利益关系经法律确认,便成为具有法律强制保障力的法权关系。“法权关系,不外是一种反映经济关系的意志关系。”[53]它“存在于社会共识之中,即只有人们就权利是否存在形成一致肯定意见,权利才能存在。”[54]所以,任何人,如果单纯地需求一种利益或者向他人做出一种主张,并不意味着他就享有这样的权利。这种需求或者主张只有被群体或社会普遍认同,并经法律确认后,才能成为权利。权利观念的确立与成长,促进了中国社会的近代化和现代化。当代中国权利制度的成型与体系化,将为中国社会的健康发展提供法律秩序保障。所以,认真对待“权利”,不仅要关注它的现在,还要了解它的过去,规划它的未来,这是我们研究权利问题应该秉持的态度。

  注释:

  [1][德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第57-58页。

  [2]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第298页。

  [3][美]乔尔·范伯格,《自由、权利和社会正义》,王守昌、戴栩译,贵州人民出版社1998年版,第91-92页。

  [4]王健:《沟通两个世界的法律意义》,中国政法大学出版社2001年版,第106页。

  [5]李贵连:《话说“权利”》,载《北大法律评论》(第1卷第1辑),法律出版社1998年版,第116页。

  [6]刘志刚:《基本权利与私法权利的界限》,载《法学评论》2010年第1期。

  [7]方新军:《权利概念的历史》,载《法学研究》,2007年第4期。

  [8]于飞:《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,载《法学研究》2008年第5期。

  [9]同前注[8]。

  [10]董长春:《近代西方“权利”概念的中国化》,载《学习与探索》2008年第6期。

  [11]郭嵩焘在1878年5月日记中写道:“西洋政教以民为重,故一直取顺民意,即诸君主之国,大政一出之议绅,民权常重于君。”随后黄遵宪在始纂于1879年、成于1887年的《日本国志》中多次使用“民权”一词,如“府县会议之制,仿于泰西,以公国是而伸民权。”薛福在1890年的日记里提到民权,“西洋各邦立国规模,以议院为最良。然如美国,则民权过重。”参见熊月之:《中国近代民主思想史》,上海社会科学院出版社2002年版,第9页。

  [12]熊月之:《中国近代民主思想史》,上海社会科学院出版社2002年版。

  [13]总统制“匪特不世及,且不四载即受代,一变古今官家之局,而人心翕然,可不谓公乎?议事听讼,选官举贤,皆自下始。众可可之,众否否之,众好好之,众恶恶之,三占从二,舍独徇同。即在下预议之人.亦先由公举,可不谓周乎。”参见魏源:《海国图志·墨利加洲总叙》,中州古籍出版社1999年版,第369页。

  [14]梁启超:《古议院考》,载李华兴、吴嘉勋:《梁启超选集》,上海人民出版社1984年版。

  [15]康有为:《实理公法全书》,载刘梦溪:《中国现代学术经典·康有为卷》,河北教育出版社1996:328.

  [16]梁启超:《新民说》,辽宁人民出版社1994年版.第54页。

  [17]中国史学会:《辛亥革命》(第1册),上海人民出版社2000年版,第362页。

  [18]郭长海:《郭君兮.秋瑾全集》,吉林文史出版社2003年版。

  [19]同前注[8]。

  [20]同前注[8]

  [21]同前注[8]。

  [22]李秀清:《中国宪政实践史上移植西方法的第一次尝试—清末立宪活动述评》,载《河南政法管理干部学院学报》2001年第6期。

  [23]《马克思思格斯全集》(第6卷),转引自贺嘉:《评〈钦定宪法大纲〉》,载《比较法研究》1994年第Z1期。

  [24]1843年7月英国强迫清政府签订了《中英五口通商章程》,确立了领事裁判权制度,稍后的中英《虎门条约》、中美《望厦条约》将领事裁判权的范围进一步扩大。法国、俄国、德国、日本等近二十个侵略国家也都援英美先例,相继取得了这种特权。

  [25]《光绪朝东华录》(五),中华书局1989年版,第4919页。

  [26]马珺:《从〈大清民律草案〉看传统法与外来法的冲突》,载《史学月刊》2008年第3期。

  [27]程皓:《〈大清民律草案〉研究》.载《传承》2009年第3期。

  [28]《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局1979年版。转引自程皓:《〈大清民律草案〉研究》。

  [29]《中华民国临时约法》命运多舛,在其颁布之后,几乎没有真正起到一部临时宪法的作用,所以其中所规定的各种宪法权利,尤其是第二章“人民”的基本权利,也只是在纸面上实现了制度化。在北方,自袁世凯复辟到北洋政府成立,《中华民国临时约法》几度废复。在南方,它虽然从未被南方政府正式废止,但1925年国民政府建立后即很少谈及此一法律,直到1931年《中华民国训政时期约法》公布,才依新法优于旧法原则而失其最高效力。

  [30]在伍廷芳的建议中,《大清民律草案》也应由民国政府声明暂时适用,这是参议院决议与伍廷芳的建议的主要不同之处。参见谢振民:《中华民国立法史》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第55-56页。

  [31]李秀清:《20世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002年第1期。

  [32]伍精华:《党的民族政策的光辉篇章—重温长征途中的〈中国工农红军布告〉》,载《求是》2006年第19期。

  [33]由于国民党破坏“双十协定”、撕毁“政协决议”、挑起内战、取缔中国共产党和民主党派的合法地位,奉行一党专制,于1946年底单方面召开“制宪国民大会”,使这次国大成为名副其实的“一党国大”,故被称为“伪国大”。“伪国大”的召开违反民主原则和程序,因此,中国共产党和各民主党派概不承认其于1947年1月1日颁布的《中华民国宪法》。1949年国民党统治在大陆被推翻,国民政府退居台湾。中国共产党宣布废除《六法全书》,国民政府所颁布的一切法律在大陆失效。目前,其效力仅及于台、澎、金、马地区。

  [34]李秀清:《中国宪政实践史上移植西方法的第一次尝试—清末立宪活动述评》,载《河南政法管理干部学院学报》2001年第6期。

  [35]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,初版序。

  [36]伍精华:《党的民族政策的光辉篇章—重温长征途中的〈中国工农红军布告〉》,载《求是》2006年第19期。

  [37]肖周录、马京平:《陕甘宁边区民事立法及其特征》,载《政法论坛》2010年第1期。

  [38]谢觉哉:《在司法训练班的讲话摘要》,载王定国:《谢觉哉论民主与法制》,法律出版社1996年版,第156页。

  [39]肖周录、马京平:《陕甘宁边区民事法律创制的主要方式探析》,载《法律科学》 2010年第5期。

  [40]1946年5月4日中共中央发布的《关于土地问题的指示》,简称《五四指示》。该指示决定将减租减息的政策改为没收地主土地分配给农民,揭开了解放区土地立法的序幕,为实现耕者有其田的土地革命指明了方向。

  [41]杨小敏:《论基本权利主体在新中国宪法文本中的变迁》,载《法学论坛》2011年第2期。

  [42]俞敏声:《中国法制化的历史进程》,安徽人民出版社1997年版。

  [43]佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第15页。

  [44]李康宁:《论民法的逻辑表达》,载《法制与社会发展》2012年第5期。

  [45]张司洋:《新中国宪法发展历程的简要回顾与思考》,载《党史博采》2012年第2期。

  [46]李康宁:《论民法的逻辑表达》,载《法制与社会发展》2012年第5期

  [47]彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》、中央文献出版社1989年版,第30-31页。

  [48]即1980年的民法草案(征求意见稿),共六编,501条;1981年4月的民法草案(征求意见二稿),共六编,426条;1981年7月的民法草案(第三稿),共八编,510条;1982年的民法草案(第四稿),共八编,43章,465条。

  [49]孙丽:《我国民事立法的历史发展与最新成就》,http://www. npc. gov. cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/2008-06/24/content_1434892. htm, 2012年10月13日访问。

  [50]孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴》,载《中国社会科学》2008年第2期。

  [51]中国物权法的制定过程中,最激烈的争议发生在坚持苏联法学的观念和支持市场经济休制的观念之间。在中国,受苏联法学熏陶的法学家尤其是民法学者其实是多数,因为新中国建立到改革开放初期的法学教育,一直把苏联法学作为“正统”社会主义法学;而中国的改革是在“摸着石头过河”的原则下,也就是不明显改变意识形态的前提下进行的,因此苏联法学的政治思想基础没有被清理过。大多数的法学家仍然坚持苏联法学的知识体系。当然他们之中只有少数人比较极端,其特征就是把来自于市场经济体制下常识性的法学知识当作资本主义法学而大加批判。参见孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴》,栽《中国社会科学》2008年第2期。

  [52]参见《马克思恩格斯全集》(第19卷),转引自李拥军:《论权利的生成》,载《学术研究》2005年第8期。

  [53]参见《马克思恩格斯全集》(第16卷),转引自李拥军:《论权利的生成》,载《学术研究》2005年第8期。

  [54][美]詹姆斯·S·科尔曼:《社会理论的基础》(上),邓方译,中国科学文献出版社1999年版,第65页。

  作者简介:李康宁,西北政法大学民商法学院副教授。

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