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中国宪法文本中“法律”的涵义
2014年04月29日 09:07 来源:《法学》2005年第2期 作者:韩大元 王贵松 字号

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  摘要:宪法文本是理解宪法的一个实证基础。我国现行宪法文本中的“法律”多次出现,其涵义如何确定,意见不一。考察“法律”的各种语境,可以发现在宪法文本中“法律”一词具有不同的涵义,不同的色彩,对立法者也有不同的要求。对宪法文本中的“法律”进行实证分析,有助于理解全国人大与全国人大常委会之间、最高立法机关与其他机关之间的立法权限,有助于澄清宪法学理论、司法实践中的一些疑难问题。

  关键词:宪法文本;法律;形式法律;实质法律;效力

  “法律”一词的含义向来有颇多的争议,有实定法上的法律,也有自然法上的法律。本文所要论述的是我国现行宪法这一实定法文本中的“法律”,而不涉及其他。但即使是在宪法文本中,“法律”一词的含义也不见得就是十分清晰而毫无争议。(注:如沈宗灵认为,我国宪法第33条中规定“公民在法律面前一律平等”,这里的“法律”就是广义用法,即法律的整体。宪法第62、67条分别规定全国人大和全国人大常委会有权制定法律;这里的“法律”,就是狭义用法。参见沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社2000年第2版,第25页。周永坤认为,宪法中的“法律”是指狭义的法律,即全国人大及其常委会制定的法律。参见周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第335页。)在我国的历部宪法文本中,大多对此也没有给予明确界定。(注:在中国的制宪史上,仅有1946年的《中华民国宪法》对“法律”作出明确界定。该法第170条规定,“本宪法所称之法律,谓经立法院通过,总统公布之法律。”)本文拟对我国1982年宪法文本中的“法律”进行实证分析,研究“法律”的含义、范围、性质及其效力。

  一、研究宪法文本中的“法律”的意义

  宪法文本是理解宪法、适用宪法的基础。我国宪法文本中的“法律”是有不同的内涵、外延的,是具有不同色彩的。研究宪法文本中的“法律”,大致有助于对下列问题的认识和解决。

  (一)有助于推动宪法解释制度的启动

  宪法文本中的“法律”到底是什么涵义,应该由宪法自身来说话。在宪法制定之后,就需要法定机关通过宪法解释来进行说明,以澄清其涵义,明确其界限。例如宪法规定,公民有依照法律纳税的义务。如果行政法规、规章设定了新的税种,公民要不要服从?这需要对这里的“法律”进行宪法解释的。

  (二)有助于对立法权限的合理区分:法律、行政法规等各有各自的立法权限

  对宪法文本中的“法律”一词进行实证分析,很重要的一点就是要探讨其中的形式法律。形式法律只能由全国人大及其常委会来制定。一般要先有形式法律,然后才能制定行政法规等。形式法律的内容,非经全国人大及其常委会授权或批准,行政法规等不得制定或生效。但是在现实当中却存在着一定的问题,国务院等的立法有的有授权或批准,有的却没有。在没有形式法律的情况下,行政法规甚至部门规章直接规定形式法律的内容,这是欠妥当的,应该予以纠正。

  (三)有助于对宪法与法律之间所存在的共性的理解:实现宪法的法的功能

  宪法具有法律的一般特征,即抽象性、一般性、规范性和强制性。理解这一点,有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。

  1.宪法的直接效力

  宪法是法律,就应该具有直接效力,直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中,常常先是形式法律发挥作用,那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后,仍然对该具体化的法律起调整作用,宪法当中的规定仍然处于有效力的状态;它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑,这是由其最高的法律效力所决定的。

  2.宪法的直接适用

  后文将会阐述到,宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权,这里的“法律”应该是实质法律。当然,审判权的来源仅仅是宪法和形式法律;审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。(注:需要说明的是,法院依照法律进行审判,这里的法律是实质法律,也包括地方性法规、行政规章等立法。合法有效的实质法律都应该成为法院审判的依据。但法院在审理案件的时候是有义务对低位阶的法是否符合高位阶的法进行审查的。法院依照实质法律进行审判是一个问题,实质法律之间的效力等级是另外一个问题。)理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定,“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则,(注:参见胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第60~61页。)这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化,就不可以约束人民法院,那么根本法的最高法律效力又如何体现?人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢?惟有通过审判活动这一途径,别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出,“一切国家机关(包括人民法院——引者注)……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”另外,《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定,人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。(注:要说明的是,虽然该条当中没有说法院能审理宪法案件,但是该法当中也没有提到行政案件。故而不能以此来否定法院不能审理宪法案件。该法是1979年制定1983年修改的,当时还没有考虑到这些情况的出现。审判什么样的案件只是一种手段,法的目的应该决定着法律的发展方向。)《法官法》第7条第(一)项也明确规定,法官应当严格遵守宪法和法律。可见,宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。(注:宪法是一个完整的价值体系,它并不因被法律具体化的程度而受到影响,它始终拘束着其适用者。在解决现实争议时,虽然经常运用的是普通的法律,这是宪法自身的谦抑,这时法律一般也是符合宪法的。但并不等于说只能运用普通的法律,而不能运用宪法。(宪法上的基本权利被普通法律具体化之后,该法律又符合宪法,这时就并不存在基本权利被侵犯的问题,存在的只是普通法律权利案件而已。有人将所有与宪法相关的案件都当作宪法案件,笔者以为这种理解是不妥当的。如周伟:《宪法基本权利司法救济研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第142~156页。)在宪法的规定没有被具体化的时候,人民法院这时要受到基本权利的直接拘束,应依据宪法进行裁判。在宪法被法律具体化之后,宪法的规定仍然有其法律效力,仍然对具体化了的法律进行控制。如果普通法律保障不够全面或者不符合宪法的规定,宪法上的基本权利的规定仍然要直接拘束人民法院。鉴于目前中国法院还没有违宪审查权,但基于基本权利的拘束力,人民法院在审理案件时如果认为普通法律有违宪之嫌,我们认为应该中止诉讼,依法定程序提请最高人民法院,由最高人民法院对此进行研究,并作出初步判断。最高人民法院如果认为不违宪,直接予以答复;如果认为违宪,则提请全国人大常委会进行裁决。)

  (四)有助于确定宪法与法律之间的界限:实现宪法对法律的控制

  宪法是具有最高法律效力的,一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求,法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中,这一点尤其需要把握。

  1.关于立法不作为

  通过文本的分析,可以发现,宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候,立法机关就应该积极作为,按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如,宪法第9条第1款规定,由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂;第10条第2款规定,由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,这些都还没有制定出法律来。

  2.关于具体化的不当

  法律可以分为权利保护型的法律,权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来,否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会游行示威法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”,使得整部法律的权利保护的色彩并不明显,虽非违宪,但也是具体化的不当。

  3.维护法制的统一

  宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制,以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法,而不得与宪法相抵触,这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前,任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时,法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中,有利于维护宪法判断的一致性。

  二、“法律”的使用语境及其内涵

  在我国宪法文本中,“法律”一词出现的频率非常高,以有效的宪法文本计共有82次之多。为易于理解“法律”的含义,本文将其各种使用语境进行区分,在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。

  (一)“依照法律规定”、“依照法律”、“依照……法律的规定”

  “法律”以这种使用方式(in Accordance with the Law、According to Law)出现,在宪法文本当中是最多的了,共有31次。通过对其进行分解,来考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。

  1.主体是私人的,且是权利性的情况

  这种情况的有:宪法第2条第3款的规定,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定,土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显,宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”,必须要充分体现出宪法的这种保护色彩,否则即不能达到宪法的要求。

  2.主体是私人的,且是义务性的情况

  宪法第55条第2款规定,依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定,公民有依照法律纳税的义务。公民的基本义务就是国家享有的权力,这是维护国家这个政治共同体存在的需要。国家有权征兵、征税,“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之,国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。

  3.主体是国家的情况

  第10条修正案第20条第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案第22条规定,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第(十六)项、第89条第(十七)项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制,它们必须“依照法律规定的权限”(within the Limits of Their Authority as Prescribed by Law)、“依照法律规定的程序”(in Accordance with Procedure Prescribed by Law)去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。

  以上三种情况中的“法律”是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法,然后是形式意义上的法律,再次就是行政法规、地方性法规等。当然,基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定,但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。宪法保障权利的享有或权力的行使,限制国家权力的行使,为制定下位法提供了依据,下位法对此进行具体化,同时宪法也对这种具体化进行控制,控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。因此宪法也应该包含其中。

  (二)“在法律规定的范围内”

  这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案规定,参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案规定,在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定,国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。

  上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内(within the Limits Prescribed by Law)享有权利,无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的,但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。

  (三)“以法律的形式”、“法律效力”

  这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的,即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是in Legal Form和Legal Authority。也就是说这里的“法律”只是Legal,而不是Laws或A Law或the Law。(注:在英文当中,A Law一般是指某部单个的法律,而Laws或the Law常常指整体法。)这里,实际上就是确认了宪法是一种法律,它具有法律的一般特征,只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已。

  (四)“宪法和法律”、“宪法、法律”

  宪法和法律(the Constitution and the Law,the Constitution and the Statutes)连在一起使用在宪法文本中出现了23次。理解“法律”的准确含义,需要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解。

  1.与行政法规等相连使用的情况

  如宪法第5条第3款规定,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第(七)、(八)项规定,全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定,省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人大常委会备案。第115条规定,自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

  以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律,也就是形式意义上的法律。

  2.不与行政法规等连用,但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况

  如宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定,法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第(二)、(三)、(四)项规定,全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;解释法律。

  上述条文中均有“宪法”一词的出现,并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问,只能是形式意义上的法律。

  3.不与行政法规等连用,也未指明立法主体的情况

  如宪法第5条第4、5款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定,公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定,全国人大代奉必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。

  在“宪法和法律”之前常是这样几个词:“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定,如宪法第18条第2款、第32条,其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说,怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢?其他的如行政法规之类的均可以不遵守?因此,它是从立法体系的角度来说的,是除宪法以外的中国所有的实质性法律,包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。(注:有人或许认为,除宪法和形式意义上的法律以外,其他立法均无关根本。故而,宪法文本中的法律只是宪法和形式意义上的法律而已。作为根本法的宪法对其不必提出要求。这种说法忽视了宪法文本中也对地方性法规、规章等所作出明文的规定。如果宪法不重视地方性法规、规章等就不必作出规定了。)

  (五)“由法律规定”、“由……以法律规定”、“除法律规定”

  这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定,矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有……。第31条规定,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定(Be Prescribed by Law),或者由全国人大以法律规定(Be Prescribed by Law Enacted by N.P.C.),这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”,而且只是由全国人大及其常委会制定的法律,即形式意义上的法律。全国人大及其常委会只能积极行使立法权,制定相应的法律,不能不立法,更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。

  (六)其他

  稍有固定搭配的用法是:1.“遵守……法律”(Abide by the Law)。如宪法第18条第2款前段规定,在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守的法律。第17条第1款规定,集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。第32条第1款规定,保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2.“受法律的保护”(Protect by the Law)。第18条第2款后段规定,在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定,公民的通信自由和通信秘审受法律的保护。这里的“法律”就必须体现出保护的色彩。其他,如第75条规定,全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决,不受法律追究。第80条规定,主席根据全国人大和全国人大常委会的决定,公布法律。第90条第2款规定,各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。根据其扛限和搭配使用的方法,这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。

  另外,宪法第33条第2款规定;公民在法律面前一律平等。第135条规定,人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。这里的“法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”(法律监督机关,Legal Supervision)也应是这种含义。

  通过上面的分解可以发现,在不同的语境之下,“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。

  第一,权利保护型的法律、权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。

  权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律,后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制。多数是消极性的;但有时却需要赋予国家以权力,对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别,或者说是整部法律所体现的色彩的差别。

  第二,形式意义上的法律与实质意义上的法律。

  形式意义上的法律(以下简称为形式法律),是指由全国人大及其常委会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律(以下简称为实质法律),是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威,而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的,它须为人们所遵守,为司法所适用。我国法理学研究中,常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。(注:例如,沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社2000年第2版,第25页;孙国华、朱景文:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第260~261页。)这种表述意义不大,没有标准,体现不了对立法、司法适用的意义。故而,可以以形式法律和实质法律的表述代替之。

  从宪法文本来看,形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律,从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一,是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二,是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况,即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。

  三、实质法律的范围

  要再次说明的是,这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大,存在着一定的争议。有人认为,我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例,这些法的规范附属于我国法律体系之外,一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范,不能看作是国家立法体系的组成部分。(注:参见袁吉亮:《探讨我国社会主义法律体系构成问题》,载于《法制日报》2003年5月15日,第9版。该作者在这里基本上将“法律体系”和“立法体系”等同使用。(实际上,法律体系是指法的内部结构,是一国现行法既分为不同部门而又内在统一、有机联系的系统,它是由法律规范、制度、部门等组成。而立法体系则是指法的外在表现形式的系统,是由宪法、法律、行政法规、地方性法规等组成。这是两个不同的概念。)另外该观点还可参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年第4版,第262~264页。该作者运用所有权与使用权分离的理论解释我国的立法现状,认为国家立法权的所有者属于全国人大及其常委会,国务院、省级人大、较大的市人大等国家机关也行使立法使用权。参见该书第264~265页。)这种观点值得商榷。

  我国现行宪法第58条规定,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。而1954年宪法却规定,“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。有一种意见认为,地方性法规虽不是“法律”,但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。(注:参见肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第57~58页。)可见,立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。

  本文认为,宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章、条约和协定,都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范,具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里,值得特别说明的有以下几个问题。

  1.法律原则是不是实质法律?

  宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定,而是通过宪法文本加以体现的。宪法第95条规定,“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第(三)项规定,全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。

  2.其他行政规范性文件是不是实质法律?

  各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件也具有法的一般特征。它是行政主体实施行政行为的一个依据,同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中,它往往是具有法的效力的,而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中,其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境,也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说,其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的。承认它,并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。

  3.法律解释是不是实质法律?

  法律解释分为立法解释,行政解释和司法解释。《立法法)第47条规定,全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中,司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用,但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。当然,我国目前正处于改革发展的转型时期,法制尚不健全,社会又亟需法制,最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国人大常委会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力,启动全国人大常委会的法律解释程序,又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。

  四、形式法律的性质及其效力

  需要说明的是,这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”,而不是对所有形式法律进行研究。当然,其结论可以适用于所有的形式法律。

  (一)形式法律的制定主体

  形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第(二)、(三)项规定,全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确,形式法律的制定主体只有两个,即全国人大和全国人大常委会。

  (二)形式法律的表现形式

  形式法律的表现形式主要有:1.××法,(注:这种表现形式使用得最多。)如《刑法》。2.××通则,(注:这种表现形式的法律很少,一般在无法制定出详尽具体的法律时使用。)如《民法通则》。3.××条例,(注:这种表现形式现在用得很少,可能是防止与行政法规名称相混淆的缘故。)如《治安管理处罚条例》。4.××规则,(注:一般在设定内部行为规范时使用。)如《全国人民代表大会议事规则》。5.××决议,如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》(1982-12-10)。6.××决定,(注:决定的使用情形大致有:对法律的修改,批准有关法律,批准国民经济计划、预算和预算执行情况的报告等。决定多数是一种针对实体问题作出的具有法律效力的文件。而决议多数用于对已有文件或事件的表态,一般不具有实体的规定性和行为规范性。在现实当中,全国人大及其常委会对“决定”和“决议”的使用很多,基本上是按照上述内容使用概念的。但是有时也不规范、不统一甚至矛盾。参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年第4版,第316~318页。)如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》(1987-4-11)。7.××办法,如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》(2002-3-15)。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律,但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律,这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱,应该予以规范化,以维护法律的尊严。

  (三)形式法律的内容

  形式法律的内容,从宪法文本来看主要包括以下几个方面。

  1.基本权利和义务

  在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中,直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款,第34条,第40条,第41条第3款,第44条,第53条,第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》,该法第三章第七节总的规定了“剥夺政治权利”的情形。根据宪法第40条规定,全国人大常委会制定了《邮政法》,该法第一条宣称,“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》,制定本法。”另外,《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定(第47条)。根据宪法第41条,全国人大常委会制定了《国家赔偿法》,该法第1条宣称,“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法,而只有全国人大常委会的授权立法,相当于准法律。(注:主要有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(1978年5月14日由第五届全国人大常委会第二次会议原则批准),《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》(1980年9月29日由第五届全国人大常委会第十六次会议批准)等。)根据宪法第55条第2款,全国人大常委会制定了《兵役法》,该法第1条规定,“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定,制定本法。”根据宪法第56条,全国人大常委会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定;对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会游行示威法》《劳动法》《人口与计划生育法》《国家安全法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。

  2.国家机构的组织和职权

  宪法第78条规定,全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的历次国务院机构改革都得到了全国人大的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》,《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民祛院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。

  3.某一领域的制度

  (1)自治制度

  宪法对自治制度都要求制定法律。全国人大及其常委会在这一方面的立法主要有以下几种。其一,民族区域自治制度:《民族区域自治法》,该法序言当中称,“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二,特别行政区自治制度:《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳,高度自治。其三,基层群众自治制度:《村民委员会组织法》,该法第1条规定,“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定,制定本法。”《城市居民委员会组织法》,该法第1条规定,“为了加强城市居民委员会的建设,由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法,制定本法。”

  (2)选举制度

  宪法第34条、第59条第3:款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国人大和地方各级人大代表名额和产生办法由法律规定。全国人大及其常委会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》,并对各届人大代表名额和产生办法作出规定,如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。

  (3)公务员制度

  宪法第89条第(十七)项规定,国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及,这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》,而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。

  (4)财产权属的确认

  宪法第9条、第10条规定,属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂,属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等,但它们主要是森林、草原等的管理,而不是确权。

  (5)民事制度

  宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定民事基本法律;第67条第(二)、(三)项规定,全国人大常委会有权制定民事非基本法律,可以在不同全国人大法律的基本原则相抵触的情况下,在全国人大闭会期间对其进行部分修改和补充。全国人大在1985年制定了《继承法》;在1986年制定了《民法通则》,该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益,正确调整民事关系,落实宪法。全国人大还制定或者全国人大常委会修改了《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等法律。

  (6)刑事制度

  宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定刑事基本法律;第67条第(二)、(三)项规定,全国人大常委会有权制定刑事非基本法律。全国人大依此制定了《刑法》;全国人大常委会还制定了许多条例、补充规定和决定,例如,《惩治军人违反职责罪暂行条例》《严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等。

  (7)诉讼制度

  宪法第125条规定,人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。相应地,全国人大先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法(试行)》《行政诉讼法》《民事诉讼法》。在这些法律当中,分别规定了法院不公开审理的情况。

  (8)其他制度

  宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定其他的基本法律;第67条第(二)、(三)项规定,全国人大常委会有权制定其他的非基本法律。这里的其他法律,并不是很明确。应该说,宪法规定的都是国家制度和社会制度的基本问题,宪法当中规定的各种制度、各种权利和义务,都可以制定出法律来。而且,各个领域的基本法律只能由全国人大来制定。全国人大常委会也应该就其他非基本法律的事项制定相应的法律。

  (四)形式法律的效力

  1.形式法律在立法体系中的地位

  形式法律的效力低于宪法,高于行政法规,地方性法规,规章等。

  宪法序言中规定,宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。形式法律是根据宪法来制定的,是宪法的具体化,其效力自然低于宪法。宪法第89条第(一)项规定,国务院有权根据宪法和法律,制定行政法规。第100条规定,省、直辖市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。第90条第2款规定,国务院各部委在本部门的权限内,根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章。同时,宪法第67条第(七)、(八)项规定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。可见,形式法律其效力高于行政法规、地方性法规以及规章等。这与全国人大及其常委会的地位也是一致的。

  2.形式法律内部也有效力层次

  基本法律的效力高于一般法律,一般法律高于批准立法和授权立法。

  从宪法文本来看,形式法律有基本法律和一般法律之分。宪法第62条第(三)项规定全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第(二)项规定,全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;第(三)项规定,在全国人大闭会期间,全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。而第62条第(十一)项规定,全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。“鉴于全国人大常委会的权力扩大了”,宪法增写了全国人大的这一职权,“以保证全国人大的最高权力地位”。(注:参见肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第150页。)这说明基本法律的效力高于一般法律。(注:关于基本法律和非基本法律,可以参见韩大元、刘松山:《宪法文本中“基本法律”的实证分析》,《法学》2003年第4期)

  宪法第116条规定,自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准后生效。这种批准后生效的自治条例和单行条例也相当于法律,其效力低于一般法律,但又高于行政法规、地方性法规。宪法第89条第(十八)项规定,国务院可以行使全国人大及其常委会授予的其他职权。在现实当中,全国人大和全国人大常委会也曾多次授权国务院、经济特区所在省、市人大及其常委会制定法规。这种根据授权制定的法规,相当于准法律。其效力低于一般法律,高于行政法规、地方性法规。

  形式法律的各种表现形式之间也是有效力等级差别的。这主要是根据制定主体是全国人大还是全国人大常委会、制定程序是按照立法程序还是一般会议决定的程序而进行区别的。如决定(包括部分决议)与“××法”之间就存在着效力差别。即使两者制定主体相同,但××法的制定程序受《立法法》的拘束,显然要严格于决定的程序。故而,××法的效力就要高于决定。由此,我们认为,决定不可以代替以××法形式出现的法律。宪法明确规定要制定法律的,如国务院的机构和职权,应以x x法的形式来予以落实。

  3.形式法律只能由全国人大及其常委会制定

  一般要先有形式法律,然后才能制定行政法规等。有关形式法律的内容,非经全国人大及其常委会授权或批准,行政法规等不得制定或生效。

  宪法第89条要求,行政法规要根据宪法和法律制定。在立法中,国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外,就必须是对宪法和法律的执行。没有形式法律,就没有行政法规。一旦涉及要由形式法律规定的内容,就要由全国人大及其常委会来制定。在国务院的立法当中,也经常是表明根据宪法和某一部法律而制定的。例如,《中外合作办学条例》在第1条中宣称,“为了规范中外合作办学活动,加强教育对外交流与合作,促进教育事业的发展,根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》,制定本条例。”

  形式法律的内容,原则上只能由全国人大及其常委会来立法。但由于各种实际原因,全国人大及其常委会也作出过一些授权。规定这些内容的行政法规、地方性法规(相当于准法律)非经全国人大及其常委会授权或批准,行政法规等不得制定或生效。

  需要说明的是,国务院为落实宪法第89条所规定的国务院行政管理职权的规定,可以直接依据宪法制定行政法规,而不需要形式法律的存在。但什么属于行政管理职权的事项,属于行政管理职权的事项是否会与形式法律的内容有重合,还需加以仔细探讨。(注:有人认为,执行和管理并没有截然的区分,而只是相对于不同的事物而言。执行是相对于“决策”而言的,管理是相对于“运作”而言的。参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第1页。)地方人大和政府的立法也存在同样的情况。笔者以为,两者如有重合,视为形式法律的内容,以明确和保证形式法律的位阶效力,防止行政权和地方的立法权的僭越和滥用。那种以政府管理为由制定行政法规甚至更低层次的实质法律来代替制定形式法律的倾向是危险的。

  (五)对宪法文本中的形式法律与实质法律的理解发生争议,全国人大及其常委会有权决定之

  形式法律与实质法律之间的差别是存在的。对宪法文本中的形式法律和实质法律的不同理解,关系到不同的立法主体的立法是否合宪的问题。根据宪法第67条的规定,全国人大常委会有权解释宪法。如果对形式法律与实质法律的理解发生争议,全国人大常委会就可以根据职权对其作出解释,解决相关的争议。根据宪法第62条的规定,全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。故而,全国人大对形式法律与实质法律的理解争议享有最终的决定权。

  作者简介:

  韩大元,中国人民大学法学院院长、教授、博士生导师,中国法学会宪法学研究会会长;王贵松,法学博士,中国人民大学法学院副教授,文章发表时为北京大学法学院博士研究生。

  

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