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Ius和right的词义变迁 ——谈两大法系权利概念的历史演进
2014年03月10日 09:24 来源:《中外法学》2008年第4期 作者:李中原 字号

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  一、问题的提出:罗马法上有权利概念吗?

  “权利”可谓一个老生常谈的话题,但是作为一个独立的概念,“权利”是否从来就有呢?我们的考察从古代法学的最完善形态——罗马法——开始。

  在罗马法上,“权利”概念出现了吗?现代学者一般认为,在罗马法上,ius被用来表示权利。众所周知,ius在罗马法上是一个多义的词汇,它一般被用来表示公正和法,这是毫无争议的。但是,罗马法上的ius是否可以用来表示“权利”则在西方学术界(尤其是罗马法学界)存在着争论, [1]尤其是在20世纪40年代以后,由于法国著名的法律史和法哲学教授米歇尔·维利(Michel Villey) [2]发表了一系列重要的论文和专著,极力否定罗马法上存在“权利”概念,该争论被推向了高潮。近期,该争论在中国法学界也开始受到关注。 [3]

  按照维利及其支持者的观点,罗马法上的ius并没有权利的意义。对于古典罗马法学家而言,ius是一种既包含了利益,也包含了不利益内容的“应得”或“公正的份额”,在古代罗马法学家的观念上属于“无体物”的范畴,而非近代法学家所谓的权力或利益。为此,他们从以下几个方面进行了论证: [4]

  1.根据古典法学家乌尔比安的名言,罗马法上的“正义”被定义为“给每个人以ius的稳定而永恒的意志”。 [5]维利及其支持者们认为,这里的ius并非现代意义的“权利”,而是一种既包含了利益,也包含了不利益的“应得”或“公正的份额”。作为佐证,维利举出了三个典型的例证:

  (1)盖尤斯在论述城市地役权时,提到了两种具体的形式:ius……ahius tollendi和ius……non extollendi。 [6]维利认为前者可以理解为“建筑物加高权”,但后者则不能翻译为“不加高建筑物的权利”——在维利看来,后者显然并非权利,而是一种“不利益”。

  (2)罗马法上的ius parricidii指的是将弑亲者和蛇一起装在一个口袋里,然后扔进台伯河。 [7]这里的ius也并非权利。

  (3)罗马法上的ius civitatis(市民权)同时也附有特定的义务,比如服兵役。 [8]

  2.在现今惟一保存下来的古典罗马法学家的著作,盖尤斯的《法学阶梯》中,整个私法体系被划分为人、物、诉讼三个部分,而物又被划分为有体物和无体物。综观《法学阶梯》的整体结构和无体物的界定(Gai.2,14),我们都会发现,现代法学意义上的物权、继承权和债权都被包含在无体物的范围内。

  3.罗马法上的Dominium(一般译为“所有权”)与ius是分离的,不能被定义为权利,它不是法律上的构造,而只是存在于法律之外,但受法律规制的事实。为此,维利举出乌尔比安的一些片段,比如:“dominus……utendi fruendi ius separatum non habet(所有人……并不单独享有用益的ius),” [9]“sive corporis dominus sive is qui ius habet(土地的所有人或者对土地享有ius的人)”。 [10]据此推断,乌尔比安是区分Dominium与ius的。此外,维利还指出同样的区分在盖尤斯那里也存在。 [11]

  最后,必须补充的是,在《学说汇纂》中就记载着古典罗马法学家保罗和马尔西安阐述ius之意义的两个重要片段。 [12]根据这两个片段的记载,ius在罗马法上有三种意义:公正和善良的事物(或者说是对每个城邦的所有人或多数人有利的事物,比如自然法、市民法和荣誉法)、执法的地点、关系(主要为亲属关系)。但这两个片段没有反映出ius有所谓“权利”的意义。

  虽然维利的观点在欧美产生了很大的影响,但该观点并未取得普遍的认可。反对者们也对其展开了多方面的围攻。这些反对者中不乏来自欧洲本土的大牌学者,比如,在1954年,意大利学者乔瓦尼·布里艾塞(Giovanni Pugliese)就撰文指出罗马法中也存在主观权利的概念。 [13]几年之后,在欧洲享有崇高威望的德国罗马法学者海尔穆特·科因(Helmut Coing)教授也声称在某些罗马法文本中发现了ius的主观意义,他只是认为主观权利在古典罗马法学中并不具有关键作用。 [14]笔者也更加倾向于此种看法。综合反对者们的意见,笔者以为,对维利及其支持者的观点可从以下几个方面予以反驳:

  1.首先,否认罗马法上的ius具有权利意义的一个主要依据在于,罗马法上的ius包含了“不利益”的因素,而权利则仅仅限于“利益”的范畴。但是,针对维利举出的几个主要例证,结合其在罗马法文献中的原始出处,我们发现维利的理解并非完全准确。

  (1)ius……ahius tollendi和ius……non extollendi(ius……non ahius tollendi),作为城市地役权的两个对照形态,它们的设立是围绕“采光”的生活需要而展开的:前者涉及在习俗允许的遮挡他人房屋采光的适当范围内加高自己房屋的权利,而后者则是在房屋加高将要超过习俗允许的界限时,他人为了采光利益而要求房屋加高人限制加高的权利。显然,二者虽然相似,但权利主体恰恰相反:前者的权利方(加高建筑物的一方),在后者则是义务方。因此,禁止加高建筑物作为一项权利不是对建筑物所有人而言,而是对相邻人而言的。这些在盖尤斯的原文中并不能得到明确的反映,但它起码说明维利的“非权利”理解并非惟一,相反的“权利”理解也是可以成立的。

  (2)ius parricidii实际上是对D.48.9.9pr.所载之弑亲罪的古老刑罚措施的称谓。Ius在这里显然是法和规则的意义——ius或其复数形式iura可以表示广义的“法律”,这在古典时期已经是不争的事实。因此这并不能成为否定罗马法上有权利概念的理由。

  (3)ius civitatis一般被译作市民权或市民资格,这就类似于现代的公民权、受教育权、劳动权、监护权等等,它们同样也包含了不利益因素,即义务的因素。但这些只是“权利”术语在使用上的个别特例,各国的法律用语中都不同程度地存在这样的例外情况,但我们并不能因此否认现代法律中存在“权利”术语的基本用途,甚至否认权利概念的存在。

  综观ius在罗马法中的使用,除了表示客观意义的“公正”、“法”和“执法地点”以外,其他的情况都可以作“权利”来理解,比如,ius successionis(继承权,Gai.2,14)ius utendi fruendi(用益权,Gai.2,14),ius obligationis(债权,Gai.2,14),ius eundi agendi(各种通行权,Gai.2,31)ius postliminii(复境权,D.49.15.12pr.)等等。即使对于马尔西安所谓的ius cognationis(血亲关系)和ius adfinitatis(姻亲关系),我们也可以将其理解为“血亲权”和“姻亲权”。因为,罗马法的实际情况是,ius所表示的“应得”或“公正的份额”在众多情况下是对应于纯粹的“利益”范畴的,而在有些情况下似乎兼有“利益与不利益”的双重因素——这是维利所推测的,但更为关键的是,在罗马法上,尚无用ius专门表示“不利益”的证据——即使是维利所举出的上述极其个别的例子也很不确定、很不充分。这说明什么?笔者以为,这起码说明,ius的重心仍旧在于“利益”,它是一种以权利为中心的“公正份额”或法律上的“关系”;即使是乌尔比安在表达“正义是给每个人以ius(应得或公正的份额)的稳定而永恒的意志”时,这里的ius,其重心仍旧在“利益”上。

  正因为如此,罗马法上的ius可以翻译为“权利”,个别场合也可以翻译为“应得”,但绝对不可以翻译为“义务”或“不利益”。这恰恰说明了为什么“即使是否认罗马法上存在权利概念的作者们也发现必须用近代意义的‘权利’术语来解释相关的文本”。 [15]

  2.无体物的概念与权利的概念并不冲突。盖尤斯将ius作为与有体的“物”相并列的“无体物”,从而将各种财产性的ius都纳入到“物”的框架中,这确实是为了适应其“人、物、诉讼”的编书结构,但这并不足以说明被纳入到无体物中的ius(包括ius successionis,ius utendi fruendi,ius obligationis,iura praediorum)不具有“权利”的意义——因为无体物只不过是对ius的“无体”特征的概括,而“权利”恰恰是无体的。因此,用无体物的概念来否定权利概念的存在是不成立的。而从另一角度来看,“无体物”的概念恰恰验证了古典罗马法上权利概念的存在(下文4中详述)。

  3.ius和dominium在众多罗马法文献中体现出明显的权利意义。首先来看否定dominium在罗马法上具有权利意义的人所举出的主要文献:

  D.7.6.5pr.Ulpianus 17 ad ed.

  Uti frui ius sibi esse solus potest intendere,qui habet usum fructum,dominus autem fundi non potest,quia qui habet proprietatem,utendi fruendi ius separatum non habet:nec enim potest ei su—us fundus servire:de suo enim,non de alieno iure quemque agere oportet.quamquam enim actio negativa domino competat adversus fruetuarium……

  翻译:只有享有用益权的人才能提起用益权之诉。土地所有人不能提起该诉讼,因为享有所有权的人并非单独享有物之用益权。事实上,一个人的土地不能成为对他自己有利的役权的客体。每个人都必须根据自己的权利而非他人的权利提起诉讼。所有权人实际上可以对用益权人提起排除妨碍之诉……

  D.39.2.13.1 Ulpianus 53 ad ed.

  Sive corporis dominus sive is qui ius habet(ut puta servitutem)de damno infecto caveat,puto eum repromittere debere,non satisdare,quia suo nomine id facit,non alieno.

  翻译:无论是土地的所有人还是对土地享有权利的人(比如,役权人)要防范可能的损害,我认为他都应确保对损害给予赔偿,但无须提供保证,因为他的举动都是以自己而非他人的名义进行的。

  D.20.1.15pr.Gaius 1.S.de form.hypoth.

  Et quae nondum sunt,futura tamen sunt,hypothecae dari possunt……idque servandum est,sive dominus fundi convenefit aut de usu fructu aut de his quae nascuntur sive is,qui usum fructumhabet,sicut iulianus scribit.

  翻译:目前不存在但将来会出现的财产可以抵押……无论是土地所有人用土地的用益权或者用将来会出现的财产缔结(抵押)协议,还是有用益权的人这样做,该规则同样适用。

  以上文献只能说明乌尔比安和盖尤斯区分了土地上的“所有人(dominus)”与“享有权利(ius)的其他人”(比如,用益权人和其他役权人),但这并不能够说明所有人对土地就没有ius或权利。而与此同时,utendi fruendi ius separatum non habet(并非单独享有物之用益权)和is qui ius habet(对土地享有权利的人)的表述,则充分暴露出ius的权利意向。

  类似的情况还大量存在。比如,盖尤斯《法学阶梯》中的表述:“in potestate itaque sunt servi dominorum(奴隶处于他们所有人的权力之下)”(G.1,52),“male enim nostro iure uti non debemus(我们不应当滥用我们的权利)”(G.1,53),以及“Iure dominii possidere(依据所有权实施占有的权利)”(D.27.9.5.3)等等。上述的片段都反映出了ius和dominium所包含的主观意味(权利或权力)。

  此外,现代学者还在法学以外的古典拉丁文学作品中发现了ius和dominium的主观意义表述。例如,李维(Livy)的作品中提到了一位臣服于罗马的国王承认了罗马对于其领土享有ius和dominiumo。 [16]对此,维利也承认,在讨论古典罗马法时,他并没有关注到这些拉丁文学作品。 [17]

  4.认为罗马法上无权利概念的另一个重要理由在于,《学说汇纂》中仅有的记载ius之意义的两个片段(来自保罗和马尔西安)并没有反映出ius有所谓“权利”的意义。在否定者看来,ius所表达的“应得”或“公正的份额”的意味实属于保罗所谓的“公正和善良的事物”的范畴,而非现代法学之“权利”范畴。但如果对所谓“公正和善良的事物”展开分析,我们会发现它实际上包含了现代法学中“法”和“权利”的双重意义,而问题的关键在于,古典罗马法学家是否意识到这种区别呢?区别的最直接表现就是定义和划分的逻辑手段,但在罗马法上不存在这样明确的关于“法”和“权利”的定义与划分。尽管如此,二者的区别在实际使用中是存在的。一方面,ius或iura代表着广义上的“法”,它包括成文的和不成文的。而成文法(sriptum ius)在范围上则包括法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、长官告示和法学家解答。 [18]这在理论界是没有争议的。另一方面,在盖尤斯的理论体系中,被归人“无体物”范畴的ius并非一切“公正和善良的事物”,而仅仅是其中的一部分,即ius successionis,ius utendi fruendi,ius obligationis,iura praediorum,在现代的法学词典中,它们分别对应于继承权、用益权、债权和土地(役)权。显然,同属于“公正和善良的事物”的ius naturale(自然法)、ius civile(市民法)和ius honorarium(荣誉法)是不能归人无体物的。因为无体物仅限于具有财产利益属性的ius,即权利。 [19]这就是使用功能上的区别。显然,包括盖尤斯在内的古典罗马法学家已经意识到了在“公正和善良的事物”这个一般概念之下,还存在着我们现代称之为“法”和“权利”的区别。

  所以,仅仅依据《学说汇纂》中的两个片段并不足以说明罗马法上有关ius的所有用法。

  5.最后,我们发现,面对着众多的反对意见,维利自己也作出了让步。他承认,要证明在罗马法上从来就不存在主观权利的概念是不可能的;此外,他还补充指出,(象自己所进行的)这样的否定性探讨并无实益。 [20]

  综上所述,笔者以为,维利及其支持者所提出的“罗马法上不存在权利概念”的学说虽然对于我们看待古代人的权利观念极具启发价值,但该学说的论证基础,尤其是文献上的依据,确实还很脆弱。

  一般来说,人们往往会认为,人类从产生之初就有着“我的”、“你的”或“我们的”、“你们的”的观念,这不就是“权利”的观念吗?但是,这些直觉的观念只能算是“权利”概念的个别反映,因为,“权利”概念还涵盖了诸如“支配”、“用益”、“处分”、“请求”、“抗辩”以及“选择”等等观念。以上所有的“权利”观念都只是人们对“权利”概念的各种具体形式的直觉反映,而“权利”概念则是对所有这些直觉观念的抽象概括。显然,这种抽象的“权利”概念并非从来就有。它的出现必须具备三个特征:其一为统一的“名称”或“语词”,比如,在汉语中为“权利”;在英语中为“right”;在德语中是“recht”;在法语中是“droit”;而其更久远的名称则是拉丁语中的“ius”。其二,该“名称”或“语词”必须将上述具体的观念都统摄其下。其三,该概念须区别于其他概念,尤其是在一词多义的情况下,多种意义之间须能够区分。

  由此出发,我们发现,在罗马法上,权利概念的前两个特征已经出现,但第三个特征尚不明显。也就是说,ius所表达的多种意义尚无法明确区分开来。因为,在罗马法上,ius的多种意义并没有像现在这样得到准确的定义和划分,它们只能根据其使用的场合加以确定,也就是说,只存在“使用上的区别”,尚没有发展出“定义上的区别”。正因为缺乏明确的定义,所以才会出现上述“应得”或“公正的份额”与“权利”之争——毕竟在使用ius的很多场合,上述理解都具有合理性。但更多的证据仍然表明,多数场合下使用的ius可以解释为权利,但要解释为包含了不利益因素的“应得”或“公正的份额”则依据不足。

  基于以上分析,笔者以为,对罗马法上的ius和权利问题的正确理解应该是:

  首先,ius在罗马法上的基本含义是“公正”,ius的其它含义都是从这一含义中发展、分离出来的。

  其次,罗马法上的ius(包括dominium)在使用中存在着主观权利的意义,从内容上讲,它相当于一种“公正的利益份额”;也就是说,权利概念在罗马法上是存在的——罗马法所缺乏的是权利的定义而非权利的概念。

  最后,种种迹象表明,权利概念尚没有完全从“公正”的意义中分离出来——实际上,从严格意义上讲,现代学者对ius一词的通常理解,即“法”和“权利”,在古典罗马法上都还处于“公正”意义的统摄之下,尚没有完全分离出来;权利在罗马法上也并不具有关键的作用,而只处于次要的地位,罗马法学家更没有像近代法学家一样,将整个法律秩序设想为一个在实质上由权利组成的结构。

  二、权利概念在大陆法系的演变——Ius的主观语义的形成和强化

  (一)12世纪:权利概念的最初定义

  12世纪是欧洲思想史上一个重要的转折点。在政治上,以教俗之争为中心的纷繁复杂的社会政治斗争使得欧洲大陆始终无法形成大一统的专制局面。在这样的背景下,社会各个阶层(封建主、教士、主教、国王、城市、农民)都在忙于争夺各自的利益,而这恰恰为个人主义和自由主义理念的生根提供了外部环境。

  在文化上,12世纪是一个文化复兴的世纪。伴随着哲学、艺术、科学和法学等领域的繁荣,社会文化的各个方面都表现出对个人主义和人文主义的更加热切的关注。比如,该阶段流行于社会的言情文学着力于挖掘恋人的情感,该时期的宗教学说也力求在基督徒个人与耶稣之间培育紧密的情感联系,强调良心的自我反省的实践,而该时期伟大的哲学家大阿贝拉尔(Peter Abelard)则宣称行为的伦理价值完全取决于个人的意图。 [21]

  正是在这样的背景下,对个人意图、个人意志的关注,作为12世纪文化的特点,被输入到法学,尤其是教会法领域,形成了有关婚姻允诺、合同允诺以及刑法中犯罪意图理论的基础。 [22]同样这一思潮也影响到了法学者们对待ius的态度。 [23]

  从12世纪开始,ius的主观意义(权利)逐步受到了重视,这主要表现在教会法学者对《格拉提安教令集》中提到的ius naturale的解释上——该词汇开始获得了类似于近代自然权利的界定。以12世纪的教会法学文献为例,很多教会法学者在承认ius naturale的传统客观意义之外, [24]开始强调其主观方面的含义。 [25]比如,鲁菲奴斯(Rufinus)认为:“ius naturale是自然赋予每个人的行善避恶的力量(vis)。”奥多(Odo of Dover)指出:“更严格地讲,ius naturale是将人导向公正的特定的神圣力量。”西蒙(Simon of Bisignano)认为:“ius naturale是一种精神的力量,即精神中优越的部分,也就是被称为‘识别力’的理性。”西卡杜斯(Sicardus)则指出:“ius被认为是自然的……源自人性的,它是一种人类自然拥有的特定的力量或权力……。”理查德·安格里科(Ricardus Anglicus)则解释道:“有些人说ius naturale是自由意志(liberum arbitfium)……另一些人说它是博爱……还有一些人说ius naturale是精神中优越的部分,即理性……。”在另一个来自英国的教令注释中,ius naturale则被解释为“一种人类据以辨别善恶的特定的禀赋(habilitas),在这一意义上,ius naturale是一种能力(facuhas)……和自由意志。”

  雨果(Huguccio)则进一步区分ius naturale的主观和客观意义。 [26]与主张“ius naturale是人所固有的权力”的同时代人不同的是,雨果始终坚持这才是该术语基本的、正确的意义。在他的定义中,“ius naturale被称作理性,也就是精神的自然力量……”,他补充说,在第二层意义上,该术语可以被用来指称通过理性认识的道德法则——该法则可以用《圣经》中的一句箴言加以概括:己所不欲,勿施于人。雨果的转变在于,他认为ius naturale的第二层意义,也就是《格拉提安教令集》中的意义,是一种不正确的理解。他认为,道德法则是ius naturale的效果,或者说,道德法则来自ius naturale,但绝不是等同于ius naturale。在谈到格拉提安将ius naturale视为圣经中的法则时,他写到:“如果大胆一些,我将确定的说将这称为ius naturale是不正确的。”在讨论另一位神学家塞维利亚的伊西多尔(Isidore of Seville)时, [27]他也有相同的观点,他指出伊西多尔所列举的一些自然法的具体内容(如:偿还借款、以暴抗暴)并“不是ius naturale,而是ius naturale的效果,或者说,来自ius naturale。”在更基础的意义上,雨果认为,自然法和自然权利的例证都是。ius naturale的效果。全面来看,雨果的确承认ius naturale作为一种行为规则或理性裁决的意义,但这是第二性的和派生的;对雨果来讲,ius naturale在最基本的意义上总是被归于一种个人的属性,即与人的理性相联系的精神力量。

  正是在教会法学者论述:ius naturale的理论中,ius的主观权利属性突显了出来。如果说,在古典罗马法上,ius的权利意义还仅仅停留在自发的“使用上”的话,那么,在12世纪教会法学者的作品中,ius的权利意义则已经在“定义上”得到了明确,与ius所代表的其它客观意义相区别,ius所表达的权利概念,在众多教会法学者那里,不约而同的被归结为人类所拥有的特定的“力量(vis)”或“权力(potestas)”——人类历史上对权利概念的最初定义出现了。

  从这一意义上讲,定义是概念的明确化,针对某个特定概念的定义的出现标志着人类对特定事物的认识(即概念)已经由自发走向自觉、从感性上升到了理性。因此,权利定义的出现在权利概念的发展史上具有着里程碑式的意义。

  (二)14世纪:权利概念的推广和近代化权利思想的孕育

  12世纪以后,权利的概念(即ius的主观意义)得到了持续的探讨,到了14世纪时,这种探讨又进入到一个新的阶段。

  首先,从权利概念本身来看,ius所代表的主观意义日趋稳定,并且得到了进一步的推广。

  14世纪初的教会法学家约翰·摩纳古(Johannes Monachus)给出了ius的三种用法,一为液体或汤汁,二为公正,三为权力(potestas,virtus)——一种内在的、善良的权力而非暴力。14世纪初多米尼克教派的大师,唯实论者那塔利斯(Natalis)更是清楚地指出:“ius,正如人们所说,是合法使用的权力(potestas),”“合法使用的权力(potestas licite utendi)被称之为合法的权力(potestatem iuris)或ius。”14世纪意大利著名的人文主义者帕多瓦(Padua)的马西利乌斯(Marsilius)继12世纪的雨果之后进一步明确区分了ius的主、客观两层含义,根据其在《和平的保卫者》中的界定:“ius在一方面等同于法律(lex),无论是神法抑或人法……在另一方面ius则是指与其第一层含义相一致的人的自愿的行为(actu)、权力(potestate)或习惯(habitu)……。”马西利乌斯一改中世纪学者的语言习惯,在行文中仔细的、不厌其烦的指出自己所使用的ius是第一层含义还是第二层含义,或者干脆用ius来表示权利,而用lex(leges)来表示法律,这在当时确属独一无二。此外,同时期的教会法学者约翰·安德莱亚(Johannes Andreae)、扎巴莱拉(Zabarella)和帕诺米塔鲁斯(Panormitanus)也都明确区分ius的主、客观两层含义,并进一步强调其主观含义。 [28]

  除此以外,权利概念也开始向教会法以外的世俗法学领域推广。受此影响,同时期的评注法学(Commentatores)对于ius的主观意义也予以了普遍确认。在此以后,评注法学开始有意识的对传统民法上的权利进行总结和归类,尤其表现在财产法领域。他们最为突出的成就在于将罗马法上关于对物之诉(actio in rem)和对人之诉(actio in personam)的区分改造为(对)物权(ius in rem或ius reale)和对人权(ius in personam或ius personale,即债权)的区分,从而创造出了“(对)物权”的概念,并以其作为多种财产权利的总称。 [29]

  其次,14世纪还是近代意义的权利思想开始孕育的时期。对此作出突出贡献的学者当首推中世纪唯名论的大师威廉·奥卡姆(William of Occam)。

  在14世纪有关“弗朗西斯修士的贫困(Franciscan Poverty)”的著名论战中,奥卡姆作为弗朗西斯教派的成员,为了捍卫本教派关于基督、使徒以及修士对财产的使用并非属于世俗权利(或实在权利)范畴的根本立场,与教皇约翰二十二世(John XXII)展开了激烈的论战。其间,奥卡姆从对使用(USUS)、权利(ius)以及与此相关的大量概念的分析人手,紧密结合对基督教经典教义(尤其是《圣经》)的解释,提出并论证了自己复杂的主观权利思想。

  奥卡姆对ius的主观定义(ius是合法的权力)直接源自那塔利斯。 [30]相形之下,奥卡姆在其论著中对于ius或者ius naturale在主、客观意义上的区别并未给予专门的强调,他按照中世纪作者一般的行文习惯,随机的使用着它们的主、客观意义——在奥卡姆及中世纪大多数作者看来,ius或者ius naturale当然具有不同的意义和用法,但这在上下文中是可以区分的,而无须象马西利乌斯那样专门指出。相反,奥卡姆所强调的则是自然权利(ius poli,ius naturale)与实在权利(ius fori,ius positivum)的区别,他率先从主观意义(权利)出发对涉及ius的这一对范畴进行了区分,并强调以正确理性作为自然权利的基础。 [31]在此基础上,奥卡姆阐述了自己的基本观点:基督、使徒以及修士对财产的使用属于自然权利而非属于实在权利。这样,较之于前人,奥卡姆进一步突出了“自然权利”的地位及其所具备的天赋秉性。 [32]奥卡姆还将此种区分进一步应用到自己反对教皇的论战当中,并在历史上首次提出以自然权利作为限制统治者权力的重要标准。 [33]在此过程中,自然权利被赋予了一系列具有近代意义的政治思想内容,比如,有关自然权利的天赋性(或固有性)和不可剥夺性的理论以及有关君权民授的理论等——虽然其中的大多数内容并非奥卡姆所独创, [34]但只有在他的著作中才首次得以综合。

  由此可见,在奥卡姆这里,自然权利不再仅仅是一个单纯的概念,它已经成为了一种具备较为丰富的政治思想内容的理论和学说——这恰恰是近代古典自然权利学说的雏形。

  自此以后,以自然权利为核心的近代化权利思想得到了持续的发展。在15世纪,“至上主义(conciliar supremacism)”运动的代表人物,巴黎大学校长让·杰森(Jean Gerson)对奥卡姆的自然权利思想予以了进一步的发展。根据其观点,处于第一位的自然权利是根据上帝的法律——这种法律就其核心的伦理含义而言就是人的理性所能理解的自然法——去争取自身完善的精神权利。 [35]从这一理念出发,杰森认为自然权利对包括异教徒在内的一切人都具有普适性,并且是构成社会组织的基础。 [36]16世纪初,奥卡姆和杰森的自然权利思想在法国巴黎大学的阿尔梅因(Almain)、麦尔(Mair)和苏门哈特(Conrad Summenhart)的作品中得到了延续。 [37]此外,同时代的西班牙后经院主义学派的代表维多利亚 [38](Francisco de vitoria)和拉斯卡萨斯(Bartolome de Las Casas)也承袭了奥卡姆的思想,继续倡导个人主义的自然权利观念;同时,与杰森相似,他们结合西班牙殖民地的实践,阐发了自然权利的普适性质,并据此为殖民地人民(印第安人)的基本人权申辩。 [39]

  (三)17世纪:权利本位观念在近代法学上的初步实践

  到17世纪为止,权利的概念已经充分成熟。这不仅表现在对ius的主观意义的肯定上,更表现在近代自然权利理论的成熟和实践上。

  从ius的主观定义来看,该时期西班牙后经院主义学派的代表苏亚雷斯(Suarez)指出:“从最严格的意义上讲,ius被认为是任何人对自己的财产或者其它属于他自己的东西所享有的一种道德权力(能力)。因此,物的所有人被认为对物享有权利,而工人则被认为享有获得工资的权利……”。 [40]不久之后,格劳秀斯就在自己的名著《战争与和平法》中总结了有关ius的三种意义:一为“正义”; [41]二为权利,“在此意义上,ius是人所具有的去拥有某物或去做某事的道德品性”; [42]三为“法律”,即“责成我们作出恰当行为的道德行为规范”。 [43]来自英国的霍布斯则进一步区分了ius和lex的用途,在他的作品中,ius(naturale)对应于英语的(nalural)right,专指(自然)权利,而lex(naturale)则对应于英语的(natural)law,专指(自然)法。并且,霍布斯对自然权利(ius naturale)的定义是:“每个人都拥有的,为保存自己的本性而根据自己的意志行使自己权力的自由。” [44]而自然法则是“理性所发现的戒条或一般法则。” [45]显然,相对于苏亚雷斯和格劳秀斯,霍布斯有关自然权利的定义摆脱了道德化的程式,更加明显地体现出“意志主义”的倾向——这与19世纪德国历史法学派的权利定义如出一辙。霍布斯的思想在欧洲大陆也产生了广泛的影响。同时期德国自然法学派的代表普芬道夫(Pufendorf)及其弟子沃尔夫(wolff)就与霍布斯一样,严格区分ius和lex的用途,并将前者视作实现后者的手段。 [46]用沃尔夫的话来讲,“自然法(lex naturale)要求的(义务)是目的,而权利(ius)则是手段,”“权利(ius)被认为是实现(道德义务)的能力或道德权力。” [47]

  17世纪权利理论的成就并不仅仅在于概念的成型,而更主要的在于以“自然权利”为核心的近代古典自然法学说的成熟和广泛影响。在公法领域,自然权利理论构成了近代国家理论的重要基础,但其最高的成就则主要体现在英国的霍布斯和洛克的学说中。相形之下,欧洲大陆在权利理论上的贡献则主要体现在私法领域中以权利为中心的体系化尝试上。

  将(个人)权利作为民法学思维的基础理念主要应当归功于近代古典自然法学派的开创者,荷兰人格劳秀斯。但是,在其之前,还必须提及另一位对此作出了突出贡献,却被后人所淡忘的一代法学大师——16世纪法国人文主义法学派的代表雨果·多诺(Hugo Doneau)。正是这两位身处中世纪与近代的转折点的法学家将渊源于中世纪教会法的自然权利观念与罗马法的系统化重建工作相结合, [48]从而为整个财产法构造出了一个极具近代色彩的主观权利体系的模型——这也开启了近代民法学上权利本位的先河。 [49]

  (四)19世纪:现代法学上经典权利定义和权利理论的形成

  17世纪以后,随着民族国家的兴起,欧洲大陆各国的法学都陆续实现了民族化和本土化。从法学语言上讲,拉丁语也逐渐被各国的民族语言所取代。以ius为例,它就逐渐让位于reeht(德语)、droit(法语)、derecho(西班牙语)和diritto(意大利语)。但这些语言都保留了ius的基本特点,即包含主观和客观双重含义,而主观权利的含义则在19世纪得到了进一步的发展。

  19世纪是德国历史法学的时代,以萨维尼为代表的德国历史法学派所建构的法学理论大厦成为了该时代法学领域的最高成就。权利的概念也在历史法学中得到了经典的阐释和发挥。

  由于历史法学深受德国古典哲学,尤其是康德哲学的影响,所以权利理论也就被深深的打上了康德哲学的烙印。作为康德伦理哲学的一部分,其“法的形而上学”所关注的是人的(自然)权利——因此,康德也将“法的形而上学”或“法哲学”称之为“权利的科学”。为此,康德给权利提出了一个著名的形而上学的公式:“所谓权利,是任何人的自由意志,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的自由意志相协调的全部条件。” [50]萨维尼则把康德的这一定义表述为:“权利是通过确定每个人可以安全行使自由的范围的规则来调整自由契约条件下相互共存的自由人的活动”; [51]也就是说,权利“给个人意志分配了一个它可以独立于他人的意志进行支配的范围。” [52]这样,萨维尼就将康德关于自由学说的精髓——意志的自由——引入到德国的近代法学。

  此后,无论是普赫塔(Puchta)还是温德莎伊德(Windscheid)都强调意志(或意思)力和意志(或意思)支配的理论,认为权利人可以依据权利自由的发展其意志(或意思)。 [53]有关权利的经典定义来自温德莎伊德,他在《潘德克吞教科书》中作出了这样的界定:“权利是法律规则所赋予的支配或统治的意志。” [54]借助于德国法学的广泛影响,该“意志论式”的定义在大陆法系迅速传播开来。从此,将权利视为意志的支配力或者意志自由的范围成为了大陆法系对权利的一种主流认识——这实质上是对德国在整个19世纪的精神科学的集中写照。

  但意志论式的权利概念在耶林(Jhering)这里则发生了转向。作为德国历史法学派的晚期代表,耶林最终成为了历史法学阵营中的叛逃者。但是,当他尚在致力于历史法学的研究,即写作《罗马法的精神》的时期,在权利的定义上,他就已经突破了历史法学的传统模式,转而强调权利的利益属性,用耶林的原话来讲,“权利是受法律保护的利益(Rechte sind rechtlich geschuetzte Interessen)”,“权利是利益的法律保障(Recht ist die rechtliche Sicherheit des Genusses)”和“利益的自我保护(Selbstschutz des Interessen)”。 [55]

  到此为止,现代法学上两种关于权利的经典定义——意志说和利益说——形成了。此后,也有人试图将二者加以调和,通常的做法是,将权利定义为法律为了满足某人的利益需要而赋予他的一种“意思的力”或“法律的力”。 [56]尽管如此,由《德国民法典》所开创的现代民法学理论则主要接受了来自历史法学之意志说的影响,其权利的思想通过以“意志(或意思)自由”为核心的“人格——法律行为”理论——这是潘得克吞法学的重大贡献——得到了全新的展示,从而进一步强化了民法学自近代以来就形成的权利本位观念。

  三、权利概念在英美法系的历史变迁——Right的语义扩张

  由于在英语中,法律用law来表示,权利则用right来表示,所以,与大陆法系二者被用同一词汇来加以表示的语言习惯相比,英美法系并不存在将“法律”与“权利”混淆在一起的危险。也正因为如此,流行于大陆法系的、与所谓的客观法相区别的主观权利的概念和理论在英美法的话语体系中显得并不那么重要,甚至可以说,“主观权利”这个术语对于英美普通的法律执业者(法官和律师)而言是陌生而难以理解的。正如一位英国律师弗雷德里克.劳森(Fredrick Lawson)在1959年所言:“如果你在和一位普通的英国法学家谈论时使用客观权利和主观权利的技术表述,他将不知道你在说什么。即使你将意思解释给他听,他也很难理解,为何权利一方面被认为是客观的,而另一方面又被理解为主观的” [57]而著名的德国比较法学家茨威格特(Konrad Zweigert)在对此进行评论时则强调:与主观权利在大陆法系被作为一个显著的历史法学的教条(luziden dogmengeschichte)相比,英美的普通法则对此表现得漫不经心(bewegende nichtverstehenwollen)。 [58]

  但是,伴随着right的词义变迁,权利的概念在英美法系也经历了一个漫长的历史演进的过程。

  如果说用前文提出的权利概念出现的三个基本特征来衡量,罗马法上存在着相对统一的权利概念的话,那么,在英国普通法的初期阶段(中世纪时期)则尚没有形成统一的权利概念和权利术语。现代权利(right)概念所涵盖的范围在当时是分散在诸如“财产(property)”、“自由(liberty)”、“特权(privilege or franchise)”和“豁免(immunity)”等等不同的概念当中的。

  值得一提的是,13世纪深受罗马法影响的英国法学家布拉克顿(Bracton)选择了right作为罗马法上的ius的对应术语。他在其代表作《英格兰的法律和习惯》中解释到,right可以指公正、法庭(给予正义的场所)、诉讼(或诉权)、各种法(市民法、自然法或裁判官法)。此外,布拉克顿还引用了两位古典罗马法学家关于ius的明言将right界定为“善良与公正的艺术”(杰尔苏)、“给予每个人以应得”(乌尔比安)。 [59]

  但是,布拉克顿赋予right的含义并非普通法上的实际情况。正如胡特森(James H.Hutson)所言:“布拉克顿对罗马法的依赖可能具有误导性,相反,对于早期的英国律师而言,他们并没有照搬该权利的古典意义;他们发展出一种关于该术语的完全不同的理解,该理解建立在“公正令状(breve de recto,writ of right)”的运作基础上。 [60]令状是一串或一组命令,比如各种专利令状、占有令状和小令状等。在布拉克顿写作前至少200年,令状就开始产生出在封建法庭上适用的土地诉权,在英国人的观念中,令状只与土地相关,它是“实施公正的命令”:它命令法庭(封建的或皇家的)在土地诉讼当事人之间确保公正。

  由此可见,right最初的含义仅指正确或公正,而与法律和权利无关。但是,由于令状的获得是当事人进行诉讼和法院对纠纷进行管辖的首要前提,因而用现在的观点来考察,获得令状在程序上意味着获得了诉权——这是布拉克顿对right的解释中最贴近普通法实际的一种理解,而在实体上往往就意味着获得对土地的所有权和占有。这就是“公正(right)”,对当事人来讲,它意味着获得诉权和享有土地的资格(title)。但毕竟诉讼只是获得土地的途径,土地才是right的实体和目的,所以right最终与“享有土地的资格”紧密联系在了一起。正因为如此,在中世纪的英国,从writ of right之中逐渐独立出来的right发展为了一种“一旦得到法庭的认可,就授予当事人以土地所有权的资格(title)”。 [61]

  针对英国普通法上的right所进行的最初的定义出现在16世纪到17世纪初的三部辞书当中。

  在1527年出版于法国地区的最早的英国法律辞典之一,约翰·拉斯代尔(John Rastell)的《法律术语(teiTnes de la ley)》中, [62]约翰·拉斯代尔依据writ of right来界定权利(在该辞典中用法文droit表示)。在1579年的版本中,他模仿一种主张土地已经被他人错误占有的原令状(praecipe)提了关于right的定义:受害人主张财产的抗辩(challenge)与请求(claime)。

  另一部重要的辞典是约翰·科威尔(John Cowell)的《翻译者(The Interpreter)》。 [63]该辞典仿效拉斯代尔,仍依据权利令状来界定fight。根据该辞典的表述,令状中的right与回复土地占有或争议房产相联系。

  更为重要的是1628年出版的爱德华·科克(Edward Coke)的《英格兰法学阶梯(Institutes of the Laws of England)》。由于该书在英国律师界具有极高的权威,这就使得该书中有关权利的定义在英国普通法学界广受引用。书中,科克为right提供了两个定义:其一宣称right不仅是一种地产(土地产权),而且就是不动产本身,该观点也被弗朗西斯.培根所引用(《reading on statue of uses 》)。更为流行的是第二个定义:ius或right不仅指权利令状中的right,还包括任何资格(title)或请求(claim),它们来自特定情况、永久产业或其它原因,法律并没有赋予它们诉权,只是准予占有。该定义在17世纪被普遍引用。科克在书中还将fight区分为三种类型,即所有权、占有权、所有与占有同时具备的权利。科克又解释到:“任何right都是一种资格(title),它意味着一种途径,据此,我们可以接近土地。” [64]

  至此为止,fight的意义逐步被归结为“在不动产上的资格(title)或请求(claim)”。

  1604年詹姆士一世时期的国会发明了“民权(civil fights)”概念。这一概念的提出主要是为了对抗詹姆士一世的专制主义主张,将人民原先就享有的一切自由、特权、资格和其它利益——它们被詹姆士一世宣称为来自于他的授权或恩惠——都归结为源自正义而非国王的恩惠。这一概念的重要意义在于它将right从一种传统的地产(权)观念延伸到包括言论、刑事审判在内的非物质领域,比如:议员在国会自由发言、在国会开会期间不受监禁。 [65]这一延伸使得fight不再仅仅局限于不动产领域,而是扩展到以自由从事社会活动(civic affairs)为内容的全新的非财产权利的领域——这在传统上并非right,而系自由和特权等术语所表达的范畴。这恰恰是“统一的现代权利概念”的开始。

  这种对权利的新的统一式的理解,经过与国王斗争的强化,在17世纪逐步形成了一个家喻户晓的术语——“英国人的权利(rights of Englishmen)”。 [66]它传达了一种坚定的权利观念,这种权利,如同土地一样,是依据不可动摇的资格而拥有或占有的。

  尽管如此,自由和特权,作为英国人的习惯术语,它们仍旧在与权利(right)平行的加以使用。在17世纪的发展过程中,为了语言使用的经济以避免语言上的累赘,自由和特权开始逐渐让位于权利:在1610年征税案的争议中,国会使用“议会自由的基本权利”来表示言论自由;1628年《权利请愿书》虽未对权利进行界定,但从其内容上来讲,它实际上是将“权利”视为法治赋予人民的利益。 [67]

  17世纪40年代开始的英国内战时期是权利思想的繁荣时期。以格劳秀斯、霍布斯、洛克为代表的学者将欧洲大陆的主观权利概念输入到了英国,从而进一步促进了以right为标志的统一的权利概念的成熟。但是,欧洲大陆以道德和精神权力为内核的主观主义概念并未被英国的学者和政治家们所普遍接受,权利的概念虽然统一了,但它的内涵仍旧与17世纪初并无太大区别,比如,从1689年《权利法案》的13个条款所体现出来的内容(主要为限制国王权力的条款)来看,权利仍旧被视为法治或法律本身所带来的利益。在最新的《牛津法律大辞典》中,权利也被定义为“由特定的法律制度规定的赋予某人的好处或利益”。 [68]由此可见,权利利益说是英国的主流传统。这里也从一个侧面展现出英国法律界出了名的“保守主义”和“经验主义”倾向——对于来自欧洲大陆的抽象理性思维有着本能的抵制。

  17世纪初定居北美的英国移民将其母国的观念带到了北美殖民地,但这种观念仍然是英国16世纪的观念:“自由、特权和豁免”作为主要词汇,“权利(right)”很少出现,出现时也限于狭隘的土地权利。这在17世纪初英国在北美最早的殖民地——弗吉尼亚和马萨诸塞——的一系列公司章程和法律文件中表现得非常明显。比如,1606年和1609年的弗吉尼亚公司章程中并没有提到弗吉尼亚定居者的“权利”。两部公司章程授予殖民者的仍然是“自由、特权和豁免”——这些标准术语都是从16世纪末、17世纪初英国政府颁发的众多贸易公司章程中借用来的。1619年的弗吉尼亚大宪章(该宪章对弗吉尼亚众议院进行了授权,就如同发生在英国的情况一样)也并未提及“权利”。1612年第三个弗吉尼亚公司章程和几年后颁布的马萨诸塞公司章程列举了一系列作为股东利益(主要涉及不动产)的“权利”——这里的权利的意义仍停留在过去狭隘的土地权利上。 [69]

  1604年英国国会所提出的扩展意义上的权利(“民权”)观念直到17世纪中期才被弗吉尼亚的一位总督所承认,他承认“演讲者拥有集会自由的权利”。 [70]但与此同时,古代不动产权利的定义仍然在使用中盛行。而在1641年起草的马萨诸塞殖民地的著名法典——《新英格兰马萨诸塞殖民地的自由书》(一般被简称为《基本自由(Body of Liberties)》——当中,rites(权利)一词曾4次出现,但却被作为“自由(liberty)”的一种类型。 [71]

  在北美殖民地,直到18世纪之前,“权利(fight)”在除土地交易以外的大多数政治和法律领域,仍旧不是大家所选择的词汇。

  权利概念在北美的流行首先要归功于1689年英国的光荣革命和《权利法案》。《权利法案》被美国人看作是指引爱国者将英国从教皇和专制的权力中拯救出来的指路明灯——这给18世纪的美国人带来一个重要的启示:他们也可以运用权利来击败他们中间的独裁者。 [72]此外,在18世纪,伴随着古典自然法思想的传人,来自欧洲的主观权利观念也深深的影响到了美国法律界对权利的认识。这样的影响可以分为两个阶段:

  第一个阶段是在18世纪初,在英国光荣革命以后,伴随着格劳秀斯、霍布斯、洛克、普芬道夫等人的思想的传人,作为一种“道德权力”观念的“权利(right)”开始成为美国政治法律话题中的主要因素。在格劳秀斯、洛克、普芬道夫的传统中,权利是上帝赋予人类的用以实现其施于人类的道德义务的手段和权力,此种权力为人所固有。霍布斯虽然企图摆脱权利概念中的道德因素,但很快就被其后继者洛克和普芬道夫所纠正。强烈的道德色彩使得“权利(fight)”较之于英语传统中的“资格(title)”、“自由(1iberty)”、“特权(Efivilege or franchise)”和“豁免(immunity)”等词汇,更加能够吸引美国人兴趣。因为隐含在“权利”背后的是一种天赋的、个人主义和反抗专制的道德观念,这完全符合18世纪美国人追求独立和自由的愿望。

  这样的权利观念经由霍布斯和洛克引入英语世界后受到了传教士的大力支持,并且也未招致英美律师阶层的反感。但是,权利的概念并未迅速占领政治领域,18世纪初的美国政治家仍旧使用着科克时代的语言,right在法律文件中也经常仅指土地所有权。 [73]

  第二个阶段是在18世纪50年代后。该阶段,欧洲自然法思想的传播者的作品大量重复和扩展来自格劳秀斯、洛克和普芬道夫等人的思想,从而使美国人日益熟悉这些伟人的思想,也使得“权利(fight)”语汇开始进入美国大众的日常观念。这些传播者包括三位普芬道夫的追随者,加尔文教派的法学家瑞士人博拉马奎(Jean J.Burlamaqui)、 [74]德国法学家沃尔夫以及瑞士国际法学家瓦代尔(Emerich Vattel), [75]此外还包括苏格兰启蒙思想家赫奇森(Hutcheson)。 [76]

  到了美国独立战争时期,几乎没有什么大众的愿望或倾向不能被称之为权利。这样带来的后果是,权利这一术语缺乏边界,也藐视界定。到18世纪60年代,“自由”和“特权”这些用语似乎已经无法与“权利(right)”这一更新更强的用语相并存,然而它们仍被毫无区别的作为权利的同义词。 [77]

  近代主观意义上的权利概念的使用在独立战争中得到了稳步的提高,并在1774年第一次大陆会议起草的《权利法案》中达到了顶峰。该法案视自然权利优先于英国宪法所保护的英国人的权利。 [78]美国学者莫顿·怀特(Morton White)认为,在1776年杰弗逊起草的《独立宣言》中,杰弗逊和他的同仁们确实是将权利理解为主观意义上的“道德类型的权力”,并且认为这种理解来自博拉马奎——该人对18世纪中期以后美国的自然法思想有很大的影响。 [79]此外,有报告反映出第一次大陆会议关于殖民地权利的争论多以瓦代尔、博拉马奎、洛克和孟德斯鸠为标准,而亚历山大·汉密尔顿在自己的书中则向自己的对手推荐格劳秀斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠和博拉马奎。 [80]1777年,托马斯·潘恩在宾西法尼亚报纸上指出:“自然权利是动物的权利,去实现它的权力被认为全部或部分的为我们个人所拥有。” [81]

  独立后,由于近代的主观权利观念在新的国家中日益繁荣。尽管它也吸收了作为其对手的“英国人的权利”概念的一个典型特征——以所有权为中心,但是,在新的美利坚合众国,权利在最完整的意义上意味着个人按照道德的方式行动的固有权力——这得到了联邦主义者和反联邦主义者的一致认同。 [82]

  四、结论:权利概念的演进历程及其主观性的法系比较

  从上文的介绍中,我们不难发现,两大法系的权利概念自中世纪以后的发展历程很不相同,与此相伴随,二者的主观性程度也有着显著的差别。

  在大陆法系,从中世纪出现最初的权利定义开始,权利就被作为一种“主观现象”来加以理解,比如“精神力量”、“自由意志”、“道德权力”或“道德品性”等,这一传统在19世纪德国的历史法学中得到了最终的完善和强化。从大陆法系的这一传统上来看,所谓权利的主观性不仅仅是为了区别于正义和法律,它还应当被更深刻的加以理解,即权利在本质上属于主观意识的范畴,它是作为思维以内的因素而存在的。正如意大利学者维达尔.斯佛扎(Widar C.Sforza)所言:法律“表明了一种客观的意义,也就是一种处于思维之外的现实因素”,但权利则“表现了一种内在的现实,即一种思想和个人主观意志的表现方式”。 [83]

  需要注意的是,自19世纪中期耶林提出所谓的权利“利益说”开始,大陆法系对于权利的理解也出现了具有客观意义的转向,从而在一定程度上修正了传统上纯粹“主观化”的权利概念。

  从权利概念在英美法系的发展历史来看,最初并不存在统一的权利术语和权利概念,liberty、privilege、franchise、immunity以及fight等术语所表达的都只是现代权利概念的一部分或某种特定形态。17世纪初英国“民权(civil fights)”概念的出现是以fight为表达方式的统一的权利概念在英国出现的标志;北美殖民地在17世纪中期也出现了这样的转机,但真正的确立则发生在18世纪。由此可见,英美的权利概念经历了一个从分散到统一的过程。

  从fight一词的演进过程来分析,在外延上,它经历了一个从地产向一切利益领域的扩张的过程,在这一过程中,right逐步涵盖和取代了liberty(自由)、privilege(特权)、franchise(特权)和immunity(豁免)等概念。另一方面,在内涵上,英美的rght也经历了一个从古老的“资格(title)”向近代的“利益说”或“道德权力说”转变的过程,但其主观性色彩显然没有欧洲大陆那么浓厚。这其中,尚须区分英国和美国,后者受欧洲大陆主观权利学说的影响程度明显高于前者;但即便如此,美国法律界对权利的理解也仅仅是“道德权力”而已,尚不具备欧洲大陆如此强烈的意志论色彩。

  注释:

  [1]比如,早在19世纪,英国法史学家梅因就认为:“罗马人还没有认识到或完全认识到法律上的权利概念。而这在我们看来是基本的概念。”See Henry s.Maine,Dissertations on Early Law and Custom,New York,1883,p.365.

  [2]其个人的学术经历主要是在斯特拉斯堡大学、索波内大学和巴黎大学度过的。

  [3]参见方新军:“权利概念的历史”,《法学研究》2007年第4期。

  [4]文中关于维利及其支持者的观点和论据的介绍主要参考Brian Tierney,The Idea of Natural Rights:Studies on Natural Rights,Natural Law and Church Law 1150—1625,Emory University Studies in Law and Religion 5,Atlanta,Georgia:Scholars Press,1997,PP.16—17;James H.Hutson,The Emergence of the Modern Concept of a Right in America:The Contribution of Michel Villey,39 Am.J.Juris.185(1994),pp.189—190.

  [5]D.1,1,10pr.和I.1,1pr.

  [6]D.8,2,2和Gai.2,31.

  [7]《学说汇纂》的记载是“投进大海”。参见D.48.9.9pr.

  [8]Villey,philosophie du droit(paris,1978),P.150.

  [9]D.7,6,5pr.

  [10]D.39.2.13.1.

  [11]D.20.1.15pr.

  [12]D.1,1,11保罗:《论萨宾》第14编ius有多种说法。一种是人们把在任何时候都公正和善良的事物称为ius,比如人们说自然法(ius naturale);另一种说法是指对每个城邦的所有人或多数人有利的事物,如人们讲的市民法(ius civile)。在我们的城邦,“荣誉法(ius honorarium)”也不无理由地被称为ius。裁判官是在执掌ius,即使当他做不公正的裁判时人们也这样说。当然这里指的是裁判官应该如何裁决,而不是他已经如何裁决。从另一意义上讲,ius这个词指执法的地点,其依据来自于人们在执法地所做的事。我们可以用此说法确定这个地点:无论裁判官决定在什么地方执法,只要他们保持自己权力的尊严并遵守祖先的习俗,这个地点都有理由被称为ius。D.1,1,12马尔西安:《法学阶梯》第1编。有时候我们用ius这个词表示“关系(necessitudine)”,比如说我和某人或他人有血亲关系或姻亲关系。

  [13]Giovanni Pugliese,Res Corporales,Res Ineorporales e il Problema del Diritto Soggetivo,Studi in Onore di Vincenzo Arangio—Ruiz 3,Naples,1954,PP.223—260.

  [14]Helmut Coing,Zur Geschichte des Begriffs“Subjektives Recht”,Das Subjektive Reeht und der Rechtsschutz der Personliehkeit(Konrad Zweigert,ed.),1959,P.11.

  [15]Gewirth,Reason and Morality(Chicago,1978),P.372.Cfr.Brian Tierny,supra note,P.17

  [16]Ab urbe eondita,45.13.15,Cfr.Brian Tiemy,supra note,P.17.

  [17]Cfr.Brian Tiemy,supra note,P.18.

  [18]参见Gai.1,2和I.1,2,3。

  [19]值得注意的是,在罗马法上尚不存在人格权的概念,而与现代意义的亲属权相对应的父权(patria potestas)和夫权(manus maritalis)在罗马法上并非ius的范围。因此,归入无体物的ius实际是具有财产利益属性的ius,即财产权;也可以说,罗马法上的权利就是财产权。

  [20]Cfr.Brian Tierny,supra note,p.18.

  [21]SeeJ.F.Benton,Consciousness of Self and Perceptions of Individuality,in R.L.Benson and G.Constable,eds.,Renaissance and Renewal in the Twelfth Century,Cambridge,Mass.,1982,PP.263—295.

  [22](美)哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,页200—303。

  [23]以下关于12世纪教会法学者对ius naturale和ius的定义和探讨参阅Brian Tierney,supra note,pp.62—65.

  [24]根据《格拉提安教令集》的记载,“ius naturale是蕴涵在法律和福音书中的命令,它要求己所不欲,勿施于人。”此外,“自然法是对所有的人都适用的法,因为它源自自然的本性而非任何法令:例如,男女的结合、繁衍和抚育后代;对万物的共同占有和人皆享有的自由;从空中、地上和海里获取所需;也包括归还寄存物品或借款以及以暴抑暴。”Dist.1,dictum ante c.1.and Dist.1 c.7.,Cfr.Brian Tiemey,supra note,pp.58—59.

  [25]需要说明的是,将ius所代表的“正义”和“法”的含义称为“客观的”,而将其所表示的“权利”的含义称为“主观的”,这种在后世被广泛采用的表达方式乃出自19世纪德国法学家(包括萨维尼、普赫塔、温德莎伊德)的杜撰。see James H.Hutson,supra note P.196.

  [26]这是12世纪的一位教会法学者,其姓名与注释法学派四博士之一的雨果(Hugo)和18世纪德国历史法学派的胡果(Hugo)相同。

  [27]塞维利亚的伊西多尔论述自然法的若干重要片段被《格拉提安教令集》所援引,从而成为了后世教会法学者讨论自然法的出发点。

  [28]本节有关14世纪教会法学者和人文主义者对ius之意义的阐述参阅Brian Tierney,supra note,pp.40—41、107—109、125.

  [29]以评注法学派的大师巴尔都斯(Baldus)为例,他就用(对)物权来概括以下四类财产权利:(1)所有权(dominium)。它包括三种,即直接所有权(ius dominii directi)、用益所有权(ius domimi utilis,如永佃权)和准所有权(ius quasi dominii,罗马法上由acfio Publiciana保护的裁判官法上的所有权)——后世称之为“分割所有权理论”;(2)继承权(ius hereditatis);(3)人役权和地役权(iura servitutum realium et personalium);(4)抵押权(hypotheca),包括质权(pignus)。See Robea Feenstra,Legal Scholarship and Doctrines of Private Law,13 th—18 th Centuries,VARIORUM,1996,III(Dominium and ius in re aliena:The Origins of a Civil Law Distinction),pp.112一113、116.

  [30]See Brian Tierney,supra note,pp.107—108 and Occam,OND(Opus Nonaginta Dierum,《90日作品集》),(英)奥卡姆:《给托钵修士少数派的信及其他著作》(英文影印本),中国政法大学出版社2003年版,页24。

  [31]See Brian Tierney,supra note,P.123、130.从词源上讲,ius poli和ius fori的区分出自奥古斯丁(与其上帝之城和地上之城的区分相对应),而ius naturale和ius positivum则更是在罗马法中就已经使用,但是,在奥卡姆之前,上述术语的区分都是在客观意义(正义或法)上进行的。比如13世纪弗朗西斯教派的大师波纳文图拉(Bonaventure)在奥卡姆之前就提出弗朗西斯教徒拥有与所有权分离的使用权,并指出该权利的依据是ius poli(神圣正义或法),而不是ius foil(世俗法或实在法)。See Brian Tiemey,supra note,p.37,n.84.

  [32]当然,奥卡姆也同时在客观意义上使用ius poli和ius fori。在奥卡姆论述自然法和自然权利的段落中,我们发现主观和客观意义的表述都存在,如一方面“ius poli意味着自然衡平……与正确理性相符……这经常被称为自然法”,而另一方面“ius poli就是遵循正确理性的权力”。Occam,OND,Offler,574—579.Cfr.Brian Tierney,supra note,P.199.奥卡姆,见前注 [30],页51—58。

  [33]目前西方学者的研究表明,在奥卡姆之前,有关限制统治者权力的讨论主要涉及的是上帝的律法和客观意义的自然法,而以主观意义的自然权利作为限制统治者权力的标准尚没有明确的先例。See Brian Tiemey,supra note,P.193.

  [34]See Occam,Breviloquium(《专制权简论》)and Dialogus(《对话集》),Cfr.Brian Tierney,supra note.PP.184—186.

  [35]See Brian Tierney,supra note,P.228.

  [36]See Brian Tierney,supra note,PP.231—232.

  [37]有关这三人的权利理论可参阅Brian Tiemey,supra note,pp.236—254.

  [38]作为中世纪经院主义哲学的延续,该学派所涉及的领域包括了哲学、伦理学和法学等诸多领域。在法学方面,该学派作为一种教会法学说,也并非以私法作为自己的主要研究对象。但是,它的自然法学说由于综合了其所处时代最为先进的三种思想源泉(托马斯的经院主义、弗朗西斯教团的唯名论和人文主义思想),因此它对16世纪以后的欧洲思想界产生了深远的影响。

  [39] See Brian Tierney,supra note,pp.265—287.

  [40]语出(西)苏亚雷斯:《论法律与神圣立法者(De legibus ac Deo legislatore)》1:1.2.5,Cfr.Brian Tierney,supra laote,p.50.

  [41](荷)格劳秀斯:《战争与和平法》1.1.3.2,何勤华等译,上海人民出版社2005年版,页29。

  [42]同上注,页30。

  [43]同上注,页30。

  [44]Leviathan,ed.M.Oakeshott,Oxford,1946,1.14,84.中文本参见(英)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,页97。

  [45]同上注。

  [46]关于ius和lex的使用,可参见(德)普芬道夫:《人和公民的义务》英文影印本,中国政法大学出版社2003年版,页27和69。

  [47]出自(德)沃尔夫:《自然法与万民法阶梯》1.1.46,cfr.Brian Tierney,supra note,p.51.

  [48]对罗马法进行系统化重建为人文主义法学派所倡导。其实质在于反对中世纪评注法学过于繁琐、庞杂的论题学方法,强调将罗马法体系化。多诺和格劳秀斯都是该主张坚定的贯彻者。

  [49]多诺的财产权体系最接近于近代。多诺在评注法学关于(对)物权(ius in rein)和对人权(ius in personam,即债权)的区分的基础上,进一步将(对)物权划分为所有权(dominium)和他物权(iura in re aliena)——根据荷兰莱登大学的Robert Feenstra教授的考证,并经其他学者(如英国剑桥大学教授Peter Stein)的佐证,多诺当属于民法史上第一位明确的作出这一区分的法学家。多诺将评注法学传统中的“用益所有权”(参见前注29)划归他物权,而对所有权不再进行划分。根据多诺的设想,只有主人(owner)才拥有所有权,而除主人以外的其他人对物所拥有的任何权利都属于他物权。他物权包括永佃权(ius emphyteuticum)、地上权(ius superfieiarium)、役权(sertitus)、善意占有权(ius bonae fidei possessoris)和质权(ius pignofis),它们都是所有权的弱化(an imminutio ofthe rights of the dominus)。而传统上属于物权的继承权则被从物权中排除——这始于评注法学派的雅桑·马伊诺(Jason de Mayno,1435—1519)。See Robea Feenstra,supra note,III,pp.116—117and XIII(Real Rights and Their Classification in the 17thcentury),p.114;Peter Stein,Justinian’s Compilation:Classical Legaey and IJegal Source,Thlane European and Civil Law Forum,fall,1993.格劳秀斯所构造的财产权体系在坚持中世纪评注法学“分割所有权理论”的基础上也吸取了多诺区分所有权和他物权理论的优点,对此请参阅拙著:“自然权利与近代民法学上的权利本位——对欧陆主观权利学说的历史考察”,载易继明主编:《私法》总第14卷,华中科技大学出版社2007年版,页138。

  [50](德)康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,页40—41。

  [51]语出(德)萨维尼:《现代罗马法体系》。转引自罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,页41—42。

  [52]语出(德)萨维尼:《现代罗马法体系》。转引自罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,页52。

  [53](德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,页62。意志与意思都是对德语“willen”的汉译,我国民法理论界已习惯于将其译为“意思”,而哲学界则习惯于将其译为“意志”,但二者实为同一概念。

  [54]Cfr.Enciclopedia del diritto,III,Giuffre,Milano,1962,p.685.

  [55]语出(德)耶林:《罗马法的精神》。Cfr.Enciclopedia del diritto,III,Giuffre,Milano,1962,p.684,n.76.另参见罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),见前注 [52],页53。

  [56]参见(德)拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓哗等译,法律出版社2003年版,页276以及梅迪库斯,前注书,页63。

  [57]Fredrick Lawson,Das subjektive Recht im englishen Deliksrecht,in Konrad Zweigert(ed.),Das subjektive Recht und der Rechtsschutz der Personliehkeit,1959,P.24.Cfr.James H.Hutson,supra note,PP.196—197.

  [58]Konrad Zweigert,Vorwort,in Das subjektive Recht und der Rechtsschutz der Personlichkeit,p.5.Cfr.James H.Hutson,supra note.P.197.

  [59]See James H.Hutson.supra note.P.197.

  [60]See James H.Hutson.supra note.P.198.

  [61]See James H.Hutson,supra note,P.198.

  [62]该辞典影响很大,16世纪曾经7次重印,在名称上有微小改动;17世纪时更是12次以不同的名称重印;直到1812年形成了一个新的版本。See James H.Hutson,supra note,p.199.

  [63]该辞典又名《词义(The Booke containing the Significations of Words)》,出版于1607年。该辞典尽管因为宣扬专制主义倾向而被众议院下令焚毁,但仍旧在17世纪得以再版3次。see James H.Hutson,supra note.P.199.

  [64]See James H.Hutson,supra note.P.200.

  [65]See James H.Hutson,supra note,pp.200—202.

  [66]See James H.Hutson,supra note,p.202.

  [67]See James H.Hutsorl,supra note,pp.203—204.

  [68](英)沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,页970。

  [69]此外,一些保留下来的历史档案也表明了当时对于“权利(right)”的使用限于土地范畴。比如,1617年,Samuel Argall船长在一场土地争议中向百慕大地区的居民保证“不侵犯他们的权利”。1619年7月20日,George Yeardly总督在给朋友的信中写到:“我决不允许自己应得的东西和权利受到侵犯,我指的是我在Weyonoek的土地。”1626年4月26日,弗吉尼亚总督和议事会致信英国枢密院,对查理一世政府承认定居者从2年前就已经终止的弗吉尼亚公司手中善意购得的土地权利的效力表示感谢。弗吉尼亚当地政府宣称:“陛下高尚的保证,每一个都应当拥有自己保留的权利。”See James H.Hutson,supra note,pp.207—209.

  [70]See James H.Hutson,supra note,p.209.

  [71]该文件第96节规定:“上述具体的权利、自由(freedoms)、豁免、权威和特权,无论是民事的还是宗教的,都为自由(liberty)所涵盖。”See James H.Hutson,supra note,p.210.

  [72]See James H.Hutson,supra note,p.213.

  [73]有关情况参见James H.Hutson,supra note,pp.214—215.

  [74]根据博拉马奎的定义,权利是一种道德权力,是上帝赋予人类实现义务的手段。See James H.Hutson,supra note,pp.215—216.

  [75]瓦代尔认为,权利就是做道德上可能的事情的权力。See James H.Hutson,supra note,p.215.语出瓦代尔:《万民法(Law of Nations)》,该著作在1839年时由林则徐主持翻译为中文,当时译名为《各国律例》或《万国律例》。

  [76]赫奇森将权利视为一种道德素质。See James H.Hutson,supra note,p.215.

  [77]See James H.Hutson,supra note,p.216.

  [78]See James H.Hutson,supra note,p.219.

  [79]参阅James H.Hutson,supra note,p.219和(美)博登海默:《法理学——法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,页42。

  [80]See James H.Hutson,supra note,p.219.

  [81]See James H.Hutson,supra note,p.220.

  [82]See James H.Hutson,supra note,pp.220—221.

  [83]Enciclopedia del difitto,XII,p.660

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