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权利冲突研究中需要进一步澄清的问题
2014年02月13日 17:24 来源:《法制与社会发展》 2010年第5期 作者:王克金 字号

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  权利冲突是一个重要的学术问题,目前越来越多的学者开始重视并研究这个问题,且取得了丰硕的成果,但就目前的研究现状来看,还有一些问题需要进一步研究并予以澄清,主要包括有:学者们在何种意义上使用“权利冲突”一词,权利冲突与利益冲突、利益纷争、一般意义上的纠纷之间的区别,如何寻找权利冲突的原因,解决冲突的方法与途径,权利冲突与侵权、违约、权利竞合、权利竞存的关系,以及权利之间的关系问题。本文就上述问题尝试做一些有益的探讨。

  一、在何种意义上使用“权利冲突”一词

  目前,虽然研究权利冲突的论文数量很多,但在“权利冲突”的使用上,比较混乱,很多文章没有明确自己是在何种意义上使用“权利冲突”一词。在笔者看来,在不同意义上使用“权利冲突”,其立场、方法乃至结论是不可能相同的。在权利冲突一词意义的合理范围内,目前学者主要在以下三种意义上使用权利冲突一词:

  (一)将应然权利冲突称为权利冲突

  此处,笔者将应然权利理解为未被法律所确认的而研究者又把它称为权利的权利。这种权利也许法律真的应当把它规定为法律权利,也可能只是研究者自己的个人主张。这是一种观念中的权利。有时候,学者所称的权利冲突实际上是应然权利冲突,冲突的双方都是应然权利。这个意义上的权利冲突的双方都没有法律(实在法、实证法)上依据,这样,这种应然权利之间的冲突,在法律(实在法、实证法)上实际并不存在,只是一个理论层面的问题,是学者研究的问题。

  (二)将应然权利和法律(实在法、实证法)权利之间的冲突称为权利冲突

  有的学者把应然权利和法律权利之间的冲突称为权利冲突,虽然有时是在不自觉地使用权利冲突一词。这种意义的权利冲突的一方是应然权利,另一方是法律(实在法、实证法)权利。这种权利冲突与应然权利冲突一样,权利冲突的一方是没有实际的法律依据的,在法律上可能两种权利并不存在实际冲突,这也只是一种理论层面的、学者研究的问题。

  以上两种对权利冲突一词的使用,实际上是学者为了研究的需要而采取的一种论述上的策略,其目的是对这两种意义上的权利冲突中相互冲突的权利的边界、范围进行界定。

  (三)将法律(实在法、实证法)权利之间的冲突称为权利冲突

  法律权利是法律中规定或者有法律依据的权利,法律权利之间的冲突是具有合理的法律依据的权利之间的冲突。这种权利冲突是一种法律漏洞,是由于法律没有把权利之间的边界界定清楚而引起的。在法律权利冲突中,还可以划分出法定权利冲突和意定权利冲突。法定权利冲突是法律直接规定的权利之间的冲突。意定权利冲突是当事人按照自己的意思设定的权利之间的冲突。这种冲突主要存在于合同领域,由于当事人未在合同中将各自的权利界定清晰而发生。在《权利冲突论—一个法律实证主义的分析》(以下简称《权利冲突论》)一文中,笔者把权利冲突界定为法律权利(包括法定权利和意定权利)冲突,并在这个意义上使用权利冲突一词。{1}

  (四)对“法律权利冲突”在不严格意义上的使用

  有时候,虽然法律可能对两个权利的关系已经进行了清楚的界定,但这种界定在一些研究者看来在理论上是不合理的,因此研究者有时候也将这种情况称为某权利和某权利的冲突。这种使用权利冲突的情形,实际上是在讨论的时候,回溯到权利的初始界定状态,然后再在理论上对假想为冲突着的权利进行界定。当然这种对权利冲突的讨论对于法律及权利体系的完善有着重要的意义。很多学者讨论的权利冲突之情形,以这类情况为多。

  由于存在上述四种意义上对“权利冲突”一词的使用,因此,我们在使用“权利冲突”一词的时候就要区分我们是在以上四种不同意义中的哪种意义上使用权利冲突一词,以防止引起不必要的混淆。同时,了解并区分这四种在不同意义上对“权利冲突”一词的使用,有助于我们正确区分学者们是在哪种意义上使用“权利冲突”,并正确理解其思想。

  除了以上四种对“权利冲突”一词使用的情形之外,还有否定权利冲突的观点,如郝铁川先生就认为权利冲突是个伪问题,权利的边界可以通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等方式划定,守望权利的边界就不会发生权利的冲突,法学界应该放弃对权利冲突的无谓讨论,致力于权利边界的探讨。{2}对郝铁川先生观点已经有学者做出了回应和批评, [1]本文不再做详细回应。简单来说,郝铁川先生没有认识到权利冲突的产生恰恰是由于法律对权利范围和边界的界定不清楚,使权利的边界具有模糊性。立法、司法解释的一个重要任务就是通过解决这种权利边界的模糊性,重新界定权利的边界和范围,解决权利冲突。诚实信用、权利不得滥用、公序良俗等原则就是为预防由于具体法律规则没有将权利之间的边界和范围界定清晰从而产生权利之间的冲突以及其它法律漏洞而采取的权宜之计,这些原则在解决权利冲突方面存在先天的不足。

  为了表达的方便,下文将进行的讨论,如不特殊指出,均是在法律权利之间的冲突意义上来使用“权利冲突”一词的。

  二、权利冲突与利益冲突、利益纷争以及一般的意义上的纠纷的区别

  权利冲突与利益冲突之关系也需要进行澄清。有的学者把任何纠纷、利益纷争、利益冲突都称之为权利冲突。这种混淆当然是错误的,是由于他们混淆了权利和利益的关系而导致的。这种情形与前文所述的对权利冲突的四个不同层面的使用不同,前者对“权利”一词的使用仍然在权利一词的合理范围内,并且都有其合理的价值,而把权利冲突等同于利益冲突、利益纷争、一般意义上的纠纷,显然是错误地理解了权利一词的意义。

  虽然人之生存需要追求各种利益,但权利一词表征的是各种利益在整个价值体系中的“正当性”。显然权利比利益多了“正当性”的含义,因此不可与利益相混淆。实际上,并不是任何一种追求利益的行为在法律所表达的价值秩序中都是“正当的”,之所以有法律和权利,就在于要解决人们在追求利益时产生的利益冲突问题,要确定人们追求利益的行为的“合理范围”,如康德就将“如此外在地行动,使你的任性的自由应用能够与任何人根据一个普遍法则的自由共存”作为权利的普遍原则。权利冲突之所以发生是由于法律没有对冲突着的权利的边界和范围作出清晰的界定,因此,表达价值秩序中的价值“正当性”的各权利在实现的时候就会发生冲突。这样权利冲突的“实质”应该理解为作为旨在表达和实现一定价值秩序的法律所确定的价值“正当性”之间的冲突。在利益冲突、利益纷争、一般意义上的纠纷之情形下,并不发生旨在表达和实现一定价值秩序的法律所确定的价值“正当性”冲突的问题。因此,权利冲突和利益冲突、利益纷争、一般意义上的纠纷有着根本性的区别,不能混淆。

  澄清权利冲突与利益冲突、利益纷争、一般意义上的纠纷有利于我们澄清权利冲突的原因是什么,以及如何正确解决权利冲突。

  三、区分权利冲突的两个不同阶段

  前文阐明不能将权利冲突与一般意义上的纠纷相混淆。实际上,这种混淆有可以理解的原因,因为权利冲突往往会表现为纠纷的形式,我们可以把这类纠纷称为权利冲突型纠纷。

  在《权利冲突论》一文中,笔者将权利冲突区分了为两个阶段:一种是法律的逻辑上的权利冲突,是指法律对权利界定的逻辑矛盾。另一种是现实化的权利冲突,是指法律的逻辑上的权利冲突现实地表现出来的形态。{1}现实化的权利冲突是以“权利冲突型纠纷”的形式表现出来的。权利冲突的这两个阶段是相辅相成,密切联系在一起的,是一个问题的两个方面。法律的逻辑上的权利冲突总会表现为现实化的权利冲突,而现实化的权利冲突总是法律的逻辑上的权利冲突的现实化,没有法律的逻辑上的权利冲突就不会有现实化的权利冲突。因此,也可以说法律的逻辑上的权利冲突是权利冲突的潜在阶段,现实化的权利冲突是权利冲突的现实阶段。

  区分权利冲突的两个阶段对于研究权利冲突的原因、解决权利冲突的途径和方法有着重要的意义。法律的逻辑上的权利冲突,是由于法律对权利的边界界定不清晰而产生的。而现实化的权利冲突的发生,除了法律对权利边界界定的不清楚之外,还需要有追求权利实现的活动。

  四、研究权利冲突原因的正确进路

  应然权利之间以及应然权利与法律权利之间的冲突,只是学者为了清楚地界定这些权利之间的确切关系所采取的一种表述。而对法律权利冲突一词的不严格意义上的使用,也是学者因认为法律对权利之间的关系的界定不完善、不完美、不确切,所采取的一种权宜之计。对权利冲突之情形的原因的研究应当与严格意义上的权利冲突有所区分。

  除了严格意义上的法律权利冲突外,其它权利冲突只是理论上对法律权利冲突的拟制,只是研究者为了研究之方便而将应然权利当作法律权利来看待,从而对于这些权利冲突的原因的分析也是对法律权利冲突的原因的拟制,这类情形下的权利边界的模糊性只是研究者“观念中”的边界的模糊性。

  由于权利冲突与利益冲突、利益纷争、一般意义上的纠纷不同,因此,不可把利益冲突、利益纷争、一般意义上的纠纷的原因作为权利冲突的原因,比如把人们追求自己的利益作为权利冲突发生的一个原因。

  权利冲突分为两个阶段,因此在研究权利冲突时,不应该主要着眼于权利冲突的现实发生。现实发生的权利冲突是一种纠纷,但和一般的纠纷并不相同,一般的纠纷有违法行为的存在,而权利冲突之情形,双方的行为都有法律上之合理依据,因此,对权利冲突的原因的研究应该着眼于由于法律未把冲突着的权利之间的关系、权利各自的范围和边界界定清楚而引起的逻辑上的权利冲突。

  刘作翔先生在《权利冲突的几个理论问题》一文中,将权利冲突的原因概括为以下几点:一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突;二是中国正在发展中的法制和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突;三是中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。{3}在笔者看来,上述三个方面,除了第二个方面接近了权利冲突的原因(但论述还不够深入)外,其它两个方面都不是权利冲突的真正原因。刘作翔先生之所以把两个不是原因的原因作为原因,就在于他在一定程度上混淆了权利冲突和利益冲突两个概念,没有认识到权利冲突的两个阶段之间的区别。

  五、区分个案意义上和普遍意义上对权利冲突的解决

  对权利冲突的解决,可以区分为个案意义上、一般纠纷意义上的解决和普遍意义上、法律意义上的解决。

  解决权利冲突,不是任何一种途径在法律上都是可行的,还需考虑解决权利冲突的效能的问题。解决方案出来之后,必须可以为后来的同样的事例所采用,也即具有普遍性。通过此途径解决之后,冲突着的权利的边界被重新划定,从而使权利之间的逻辑上的冲突归于消失。

  个案意义上的、一般纠纷意义上的权利冲突的解决,只是使作为纠纷和案件的现实化的权利冲突不再存在,但没有解决法律的逻辑上的权利冲突。只有解决了法律的逻辑上的权利冲突,才从根本上解决了权利的冲突。

  区分个案意义上的解决、一般纠纷意义上的解决与普遍意义上的解决、法律意义上的解决有着重要的意义。因为不同意义上的解决,在选择解决的方法和途径上是不一样的。恰恰很多论文是从个案意义的解决、一般纠纷意义上的解决来寻找解决法律权利冲突的方法和途径的。在笔者看来,都没有找到解决权利冲突的正确路径,只有普遍意义上的解决、法律意义上的解决才能真正的重新划定权利的边界、厘定权利的范围。

  因此,针对法定权利冲突而言,虽然通过和解、调解、仲裁等方式可以将现实的权利冲突解决,但此类途径的解决结果只能运用于此案,而对以后的案件不适用,因此实际上并没有解决法律上的权利的冲突。所以真正能从根本上解决权利冲突的途径只有两个:立法和司法。就意定权利之间的冲突而言,因只具有个案性,因此可以采用双方当事人协商、调解、仲裁和司法途径解决。当然,立法在解决意定权利冲突中也有非常重要的作用,虽然立法不是针对个案的,而且在双方意思自治的领域内,立法对双方的行为不能有过多地干涉,但通过规定在双方约定不明时按照法律中的规定来确定合同的内容,可以有效地防止意定权利之间的冲突。

  认为司法可以从普遍意义上解决权利冲突,是就那些判例法国家、或者法官可以一定程度以判例的形式补充成文法漏洞的国家而言的。对于中国而言,似乎只有立法一途,当然在我国,最高人民法院在一定范围内可以采用司法解释这一准立法的形式在一定意义上弥补法律的漏洞,从而解决权利之间的冲突。

  六、权利冲突与侵权的关系之澄清

  对于权利冲突与侵权,许多论文都将二者混淆起来了。 [2]在笔者看来,权利冲突和侵权有着根本性的区别。

  根据民法上的研究,侵权是指一方由于过错侵害他人的财产和人身,依法应当承担民事责任,以及依法律特别规定应当承担民事责任的情况。{4} (P223)侵权具有以下几个特征:(一)在侵权中,必须有两个或两个以上的法律关系的主体,仅有一个主体不会构成侵权。(二)在侵权中,一方侵害了另一方的权利,这些权利可能是财产权利也可能是人身权利,并且这些权利是受法律保护的,有法律上的正当合理根据。(三)在侵权中,要求侵权行为人有过错,如果行为人没有过错,即使给另一方造成损害,也不构成侵权。即行为人的行为有违法性,违反了法律规定的义务。(四)在侵权中,一方要承担侵权的民事责任。在侵权中,一方因自己的过错而损害了他人的利益,必要承担相应的民事责任,此由民法平衡当事人利益的性质所决定。

  通过以上分析可以看出,在侵权关系中,双方实际上是一种权利一义务关系,一方是有法律上正当合法根据的权利的权利人,此权利人因具有法律上之权利而可以要求另一方履行法律上的义务,即使这种义务只是消极义务,即不作为的义务;另一方不具有法律所承认的、具有法律上之根据的权利以对抗前一方的权利请求,他只能按照法律上的规定履行他的义务,否则就构成侵权,要承担相应的侵权责任。

  这样就可把侵权和权利冲突很容易的区别开:

  (一)在侵权中存在的是权利一义务关系,一方为权利人,另一方为义务人。权利人可以以自己拥有法律上的权利而要求义务人履行法律上的义务,而义务人却没有法律上合理正当的理由(权利)来对抗权利人。在法定权利冲突中,存在的是权利一权利关系,双方均为权利的主体,均有法律上的正当合理的理由来要求对方满足自己的要求,并对抗对方的要求,实际上它是一种双向的权利一权利关系,因此出现了双方均可以以自己有法律上之权利而对抗对方这种情况,出现了权利的对抗状态。

  (二)在侵权中,侵权人要为自己的侵权行为付出代价,即承担侵权责任。因此在侵权中,可以在现有的法律范围内解决这种暂时的矛盾状态,而不会出现无法解决的消极状态。在权利冲突中,因为双方均有支持自己的法律上的正当合理的理由,即权利,所以在现有的法律范围内无法解决责任的归属问题,这样就呈现出一种法律上的消极状态。

  同时,还需要注意这样一种情况,即一方行使自己的权利超过自己权利的范围而引起的侵权,此种侵权表面上看也是一种权利一权利关系,似乎侵权方亦有法律上支持自己行为合理的理由,但此种侵权关系中,侵权方超越了自己权利的合理界限,实际上是违反了法律上其应尽的义务,因此是一种权利一义务关系,并非我们所说的权利冲突。此种侵权关系,在现有法律的范围内就可以完满地解决,确定责任的归属。最易让人将侵权与权利冲突混淆起来的就是此种侵权。

  七、权利冲突与违约的关系之澄清

  权利冲突与违约的关系,也需要进行必要的澄清。因为二者是两个不同的问题。

  在我国《合同法》中,违约是指这种情况:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定。在《牛津法律大词典》中,违约被定义为:“由一方当事人不合理拒绝或者不履行合法和强制性的合同义务,即完全不履行。”根据合同应负义务,通常表现为拒绝履行、不履行、延迟履行或不当履行等形式。实际上,违约的概念应更广泛,任何违反合同义务的行为,都可以成为违约。{5}(P576-577)

  违约有以下特征:(一)在违约中,违约关系的主体是两个或者两个以上的合同关系的当事人。主体必须多于一人,仅一个人构不成违约。(二)在违约中,一方当事人违反了合同上的义务,尽管这些义务多有任意性的特点。(三)在违约中,违约行为在后果上侵害了合同债权,因此要承担违约责任。虽然违约责任可由双方当事人约定并可免除,但在法律上,任何违约行为都要承担违约责任。

  在违约中,双方当事人的关系实际上也是一种权利一义务关系:一方为权利的主体,权利的享有者,虽然此权利只是由合同创设,但同样是有效的、合法的;另一方是义务人,此义务亦由合同创设。因此权利人可以以自己享有某种法律承认的、由合同创设的权利为由要求义务人履行合同中约定的义务。另一方当事人(义务人)没有法律认可的正当合理的理由(权利)来对抗这种要求。而在意定权利冲突中,双方是一种权利一权利关系,双方均有法律上的正当合理的理由(权利)来要求对方履行某种义务(虽然这种义务不存在),从而产生了一种对抗状态。在违约中,违约责任的归属可以在法律和合同的范围内确定,违约责任的归属是明确的,不发生归责的困难,而在权利冲突中,因为双方的主张都有正当有效之根据,所以责任归属是困难的,或者说根本没有责任问题。

  八、(法律)权利冲突判定之困难

  权利冲突与侵权、权利冲突与违约之区别,在典型情况下确是如前文所述,但也存在一些模糊地带,此时,将它们区分开来并不容易。

  权利冲突是法律上的一种漏洞,为了尽可能的减少法律漏洞,现代法律将法律原则作为弥补法律漏洞的重要方法,这些法律原则在通过司法程序解决权利冲突中有着非常重要的作用,在具体的法律规则存在漏洞的情况下,法官可以适用法律原则审判案件。这样,现代法律为避免权利冲突采取了技术性措施,已经为解决权利冲突提供了一些法律之内的方法,如权利不得滥用、诚实信用等法律原则之适用,合同法上合同内容存在争议时的合同解释规则,在先权的保护等等。

  于是,在法律原则通过司法程序解决权利冲突问题上有着非常重要作用的情况下,判断是否属于权利冲突之情形就可能存在比较大的困难。比如,虽然由于缺乏具体的法律规则而导致权利之间的边界没有得到确定,但法官可以在审判案件的过程中运用法律原则来对案件作出判决。似乎看来是属于权利冲突的情形,现在则变成一般意义上的纠纷了。那么,这样是不是就不存在权利冲突了呢?这是一个令人困惑的问题。

  对于这个问题,笔者倾向于按照法官在审判案件时进行的是形式推理,还是实质推理来判定是否是法律权利冲突。如果法官在审理案件时,只须进行形式推理就可以做出合理的判决,那么这种情形就不是法律权利冲突之情形。如果法官在审理案件时,需要进行实质推理,进行价值衡量,那么,这种情形就属于法律权利冲突之情形。因为,通过法律原则来解决法律权利冲突有着很大的不确定性,法律原则比法律规则的涵摄更广,也许不同的法官可能会对法律原则做出不同的理解,从而做出迥异的判决。这样,实际上由于在不同案件中,法官的结论并不一致,权利之间的关系并未得到厘清。

  九、权利冲突与权利竞合关系之澄清

  有些文章里面把权利冲突也称之为权利竞合,但在本文看来,权利冲突与权利竞合有着本质上的区别,不能将二者混同。如果说法律权利冲突是权利的消极状态的话,那么权利竞合就是权利的积极状态。

  权利竞合是指这样一种情况:一个权利的主体基于同一个法律事实同时拥有多个权利可以向对方主张。根据民法学者的研究,权利竞合有如下几个特点:(一)多个权利归属于一个主体,权利的主体是单一的,不是多个。(二)多个权利之产生基于同一个法律事实,这个法律事实符合多个法律构成要件。(三)其中一个权利得到满足,其余权利均归于消灭。(四)但在消灭之前,各权利彼此独立,不相关联,诉讼时效分别进行,其中一个权利因时效而消灭,其余的权利不受影响。

  在权利竞合的情形中,有人主张,权利人可以从这多个权利中选取任何一个向对方提出请求,但不能向对方主张多个权利。一旦权利人选择了其中的一个,则他的其它可以主张的权利就消失。有人主张,当事人可以合并或选择其中一个行使,或同时起诉或选择其中一个起诉,前一诉讼判决对后一诉讼不产生影响;但因为两个权利以同一给付为内容,因此不能主张双重给付,其中一个权利获得满足,另外的权利将随之消灭。

  由此,我们可以看出权利冲突和权利竞合有如下区别:(一)权利冲突中的权利主体是两个以上的,而权利竞合中的权利主体只能有一个。(二)权利冲突中两个以上的主体拥有权利,一方的权利都可以对抗对方的权利,而在权利竞合中权利的主体只有一个,对方是义务的主体,而非权利的主体。(三)权利冲突是一种权利一权利关系,而权利竞合也是权利一义务关系,只不过可能的权利是多个的,可能的义务也是多个的。(四)权利冲突中责任的归属会发生困难,因此是权利的消极状态,而权利竞合中并不发生责任的归属困难,一旦权利的主体选择了其中的一个权利向对方主张,对方的义务也就确定下来,责任的确定也就没有任何困难。

  十、权利冲突与权利竞存的关系

  权利竞存是指同一物之上存在两个或两个以上效力相互冲突的权利之情形。主要存在于物权领域,比较典型的是担保物权的竞存,如在同一物上给多个债权设立多个担保物权之情形。 [3]权利竞存有以下特点:(一)存在两个或两个以上权利,单个权利的情形不会发生竞存。(二)这些权利存在于一物之上,存在于不同的物上的权利不发生竞存问题。(三)这些权利同时存在,或者存在的时间有交叉,当下存在的权利与已经消灭的权利不存在竞存问题。(四)这些权利的效力发生冲突,如在担保物权竞存时,优先受偿的效力发生冲突。(五)这些权利之产生基于不同的法律事实,形成多个法律关系。基于同一个法律事实,在同一个标的上不可能产生竞存的权利。

  对于权利竞存有一种情况需要注意,即同一物之上为多个属于同一债权人的不同债权设立多个担保之情形。多个权利实际上属于同一个权利主体,这种情形不同于权利竞合,由于多个权利属于同一个权利主体又与典型的权利竞存不同。这种情形下,权利之间的优先性已经不重要,权利人可以按照自己的意思来进行选择。权利竞存之情形,如法律没有明确竞存之权利的效力优先顺位,就会发生权利之间的冲突,这种冲突是优先效力上的冲突。

  权利冲突与权利竞存的区别就在于,权利竞存是指多个效力上相互冲突的权利在一物上之存在,强调的是多个权利存在之状态,而权利冲突是指两个或者两个以上具有同样法律上依据的权利之间,因法律未对它们的关系做出明确界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性,而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。 {1}权利竞存可以理解为是导致权利冲突情形之一,权利竞存情形下的权利冲突是优先效力上的冲突。导致权利冲突的除了权利竞存这一情形外,还有其他情形。

  十一、权利边界抑或权利位阶、权利平等

  在目前研究如何解决权利冲突的论文中,有许多观点认为权利是有位阶的,并且通过权利的位阶来解决权利之间可能发生的冲突。 [4]也有学者主张权利是平等的,权利之间是不存在位阶的,应当平等保护。 [5]

  那么权利是否存在位阶呢?权利存在位阶意味着一个上位权利的存在完全取消了与上位权利冲突的下位权利的存在。如依据法律位阶理论,与上位法冲突的下位法无效。但在权利冲突之情形,实际上并非如此,言论自由作为宪法权利并不取消名誉权、隐私权的存在,相反言论自由之行使不能侵害他人的名誉权、隐私权。言论自由和名誉权、隐私权存在冲突的时候,采取的方法是重新确定二者的边界和范围,而不是一方取消另一方的存在。在法律意义上解决权利冲突就是尽可能地明确相互冲突的权利的边界和范围,使二者在法律上不再冲突。

  权利平等保护的主张虽然没有犯权利位阶理论的错误,但是也没有能够正确说明解决权利冲突意味着什么,没有认识到解决权利冲突实际上是重新明确相互冲突的权利的边界和范围。于权利冲突之情形,权利平等保护意味着根本无法对冲突着的权利的边界和范围进行重新厘定,因为,既然权利之间是平等的,要平等保护,就只能维持原有的现状,这样权利冲突也就根本无法得到解决。

  笔者认为,权利一词是对人们追求的价值符合价值秩序的一种表达,表达的是追求和实现某种价值(利益也是作为有价值之物被追求)的行为在法律上的正当性,人们在追求价值的时候,其追求的价值是符合价值秩序的,那么其行为就是“正当的”。

  各种不同价值之关系和秩序构成了权利的范围和边界,权利冲突是法律没有厘清这些价值之间的关系导致的,那么解决权利冲突就是在法律上重新厘清冲突的权利各自所要实现的价值之关系。

  所以,权利位阶只是权利体系所可能表达的价值秩序的不适当的代替词,权利作为法律上的“正当性”并无等级,只存在范围和边界。只有具有价值秩序的正当性的价值之间才可能有等级和秩序,并且也并非所有的价值都处在等级关系中,并非上位的价值永远优先于下位的价值。生命的价值优先于财产价值,也并不意味着一个因饥饿而濒临死亡的人可以去盗窃。公共利益也并非永远高于和优先于个人利益,如不能因公共利益需要而杀死无辜之人。因公共利益需要征收土地、房屋的也需要给予合理的、充分的补偿。言论自由在现代社会有着重要的价值,也并不意味着说话的人可以造谣、侮辱和诽谤。因此不能说生命权高于财产权,不能因公共利益需要而在不补偿或者仅少量补偿的情况下征收别人的土地,拆除别人的房屋。这些都是现代法律已经确立的规则。同样,有担保的债权优先于无担保的债权受偿,也并不意味着无担保的债权不是债权,之所以产生担保物权并在法律加以规定,就是旨在解决债权冲突之情形何者优先受偿的问题,债权在价值上并无位阶。

  笔者在《权利冲突论》一文中指出:当遇到两个权利相互冲突的情况时,我们的思维通常会考虑、比较这两个权利的性质,看是否有优先考虑的性质,也就是说一个权利在性质上是否优先于另一个权利。但这里说一个权利优先于另一个权利是在权利的边界重新划定之前和划定之中所必须采取的一种策略,一旦划定之后就是权利的边界问题,而不再是一个权利优先于另一个权利的问题。在权利的边界重新划定之前,不采取这个策略就不能解决权利冲突。所以,我们应该考虑如果确定一个权利优先于另一个权利会带来什么样的后果。因为一个权利优先于另一个权利并不是说绝对的优先,还要考虑优先到什么样的程度。主要包括对相对权利的损害程度,是否存在替代机会的可能性,以及对相关法益的损害程度。{1}除此之外,有时候可能冲突的权利也并非是何者优先的问题,如果在相互冲突的权利之间无法确定何者优先,权利旨在实现的价值在价值秩序中并非等级关系而是相互平等的,如共有权,无担保之普通债权。{1}

  实际上,说“某某权利优先于某某权利”,只是为表述的简洁所采取的表达和修辞策略,这一表达方式真正要表述的是该权利所表达和旨在实现的价值对另一权利所表达和旨在实现的价值具有(在法律所确定的价值秩序中的)价值上的优先性。为表述的简洁采取这种表达和修辞策略,还体现在我们常常用“权利”一词来直接指代具有正当性价值的东西和事物,用“权利”一词直接指代正当的利益,当然这里所说的正当性是在法律所表达的价值秩序中的正当性。

  因此,权利之间的优先性、权利位阶表达的是价值的优先性、价值的位阶,并非“正当性”之间的优先性和位阶,实际上,表达价值“正当性”的权利之间并不真的存在优先性和位阶。由于法律没有把权利之间的关系、权利的边界和范围界定清楚而导致的权利之间产生冲突,是法律所确定的“正当性”之间的冲突。正因为这种冲突是“正当性”之间的冲突,所以才在权利实现的过程中发生矛盾,导致不确定的状态,这样权利冲突就区别于“侵权”、“违约”、“越权”等情形。

  因此,无论是权利位阶理论,还是权利平等理论都无法完全说明在解决权利冲突时,我们是如何处理相互冲突的权利之间的关系的,所以,用权利的边界、权利的范围来代替权利位阶、权利平等在理论上更为恰当。

  注释:

  [1]对郝铁川先生观点的回应很多,如张平华:《权利冲突是一个伪命题吗?—与郝铁川先生商権》,《法学论坛》2006年第1期。很多回应的基本立场与笔者的《权利冲突论—一个法律实证主义的分析》一文相一致。

  [2]相关观点可以参见程燎原、王人博:《赢得神圣—权利及其救济通论》,山东人民出版社1998年版,第349-357页;张平华:《权利冲突与侵权行为》,《鲁东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第4期。

  [3]对担保物权竞存的讨论,参见刘保玉:《论担保物权的竞存》,《中国法学》1999年第2期;关于优先购买权竞存问题,参见许尚豪、单明:《优先购买权竞存问题研究》,《政法论丛》2007年第2期。

  [4]持此主张的学者很多,如苏力教授、林来梵先生,相关论述参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第178-182页,林来梵、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶—规范法学视角下的透析》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期。

  [5]在权利冲突方面的研究有着重要影响的刘作翔先生持此主张,相关论述参见刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,《中国法学》2002年第2期。

  【参考文献】

  {1}王克金.权利冲突论—一个法律实证主义的分析[J].法制与社会发展,2004, (2).

  {2}郝铁川.权利冲突—一个不成为问题的问题[J].法学,2004, (9).

  {3}刘作翔.权利冲突的几个理论问题[J].中国法学,2002, (2).

  {4}王利明等.侵权行为法[M].北京:法律出版社,1996.

  {5}王利明,崔建远.合同法新论·总则[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

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