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《WTO协定》中“shall”和“should”词义实证研究
2014年01月17日 10:10 来源:《西南政法大学学报》2013年第5期 作者:冯寿波 字号

内容摘要:条约用语的意义模糊并非一个独立问题。通过对WTO案例的实证研究可知,“shall”与“should”在权威的公共英语词典和法律英语词典中都有多义性特征,由此导致成员方和争端解决机构对WTO诸协定中“shall”与“should”具有强制性抑或劝告性意义产生分歧,影响了WTO相关规则的法律确定性和可预见性。产生这种分歧的原因较为复杂,主要包括国际法本身的局限性、条约用语的含义可能会随上下文而变化、成员依据其利益对国际法规则作不断变化和不一致的解读、语言模糊性等。采用规范分析方法、语义分析方法、实证研究、系统分析等方法,可以根据《维也纳条约法公约》第31、32条规定的习惯法解释规则合理、准确地选择“shall”与“should”的恰当含义。二者既具有强制性含义又具有劝告性含义,如何在具体语境下确定其具体含义,尚未被不充分的条约实践和条约法规则所证实。

关键词:WTO协定;“shall”和“should”的含义;条约解释

作者简介:

  囿于法律文化和法律制度的差异以及法律英语、公共英语中情态动词自身的模糊性,“shall”与“should”在不同语境中可能具有不同的含义,其究竟表示义务还是仅为修辞,会导致人们对法律条款理解和翻译中的困惑,增加了WTO成员基于自身利益解读涵盖协定的任意性以及争端解决机构专家解读的自由裁量空间,损害了WTO法应有的确定性和可预见性。在法律英语中,使用频率最高的情态动词依次是“shall”、“may”、“must”、“should”,就翻译而言最困难的是“shall”。但是,“shall”在法律英语中的重要性不可忽视,它是构成独特的英文法律文体的一个最主要的辞汇{1}。“在乌拉圭回合协议中,‘shall’一词可谓俯拾即是,多达30000余个……考虑到‘shall’一词出现的频率极高,因此需要找到一个统一和固定的译法,……”{2}。还曾有人统计过,“shall”在美国《联邦宪法》中出现了304次,在我国《民法通则》中出现了310次。学者Freder-ick Bowers指出:情态动词“shall”被广泛运用于法律英语的主要原因是“shall”被看作是具有法律权威的一种象征。 [1]

  笔者在对《WTO协定》文本及相关判例的研究中发现,“shall”在法律英语中的含义及其在具体语境中的选择问题,不仅涉及到语言哲学对语言模糊性问题的研究和争论、(法律)英语语言学领域学者间的分歧,还直接涉及涵盖协定中相关规范内容的法律效力问题—任意性规范还是强制性规范问题。迄今为止,WTO专家组/上诉机构相关案例尚未澄清如何确定“shall”和“should”间的联系与区别,其多义性常导致对相关协定的含义在理解时出现分歧。条约的特点、法律的特点都导致了其规则的静态性、抽象性,同时,由于规则所使用的语言的限制,非母语国家或地区在准确理解规则用语时存在困难,即使是在规则所用语言为其母语的国家,由于不同法律制度、文化的影响,对规则用语含义的理解也会产生歧义。语言本身表达的不完善性导致对规则进行解释是不可避免的。有时,为了达成谈判,谈判者故意使用了模糊的字眼,形成“建设性的歧义”{3}。因此,在语言学者研究的基础上,结合WTO案例实证研究以揭示其含义及应用,减少理解、适用和翻译中的困惑,避免英汉互译中的失真和对语义的曲解甚至滥用,具有重要意义。

  一、“shall”和“should”的含义

  国内有学者对“shall”和“should”的译法作了研究。 [2]从法律规范意义上说,对“shall”的研究,其最大意义在于确定相关规则的法律效力,即是强制性规范还是任意性规范,这是研究该词语的实质意义,至于如何选择恰当的汉语词语来表达其不同意义,或许仅具形式意义,与语言习惯有一定关系,关键问题是人们能否分辨出其法律效力含义的不同,而非语气之强弱。West公司出版的《布莱克法律词典》目前是法律领域最权威的工具书,在美国被誉为法律界的“圣经”,该词典对“shall”的含义有5种解释{4-5}:

  1.Has a duty to; more broadly, is required to.

  2.Should(as often interpreted by courts).

  3.May.

  4.Will(as a future-tense verb).

  5.Is entitled to. [3]

  “虽然‘shall’在法律英文中有许诺的意思,但是从大量的法律条文的用词习惯上看,‘shall’的主要任务是强制某人做某事;况且,许诺并不等于许可。”{1}57但在法律英语中,出于法律确定性的特殊需要,“shall”的含义有限,不同于其日常用语中的诸多情态意义。对该词含义选择方面存在的主要争议是在特定上下文中(非)强制性含义的确定,以及“should”是否可指强制性义务、如何判断。当“shall”与“should”表示有法律约束力的含义时,与“must”的意义基本相同,可译为“应当/必须”,以与“should”的非强制性含义“应该”区别开。至于第3种含义,“shall表示准许、许可,与表‘义务’截然相反,例如,‘Such time shall not be further extended ex-cept for cause shown.’其否定式‘shall not’表示‘不准、不许’之意,事实上此处‘shall’等同于‘may’在英文法律文本中经常会看到‘No person shall…’这一结构,但逻辑上存在问题,正确的使用应该是‘No person may’,因为此处是对‘许可’的否定、禁止,而非针对义务而言。……‘shall’表达一种权利而非义务。例如,‘The secretary shall be reimbursedfor all expenses.’……就连英美国家法律工作者也不能完全正确使用‘shall’一词。”{6}“现代英语法律和合同条文的主句成分中的‘shall’,在汉语中有很多种译法。通常被译成‘须’、‘应’,有时被译成‘应当’,也有时译成‘要’、‘将’、‘可’,还有时被译成‘必须’,甚至被完全忽略不译。”{1}54此外,有研究者专门研究了“得”在台海两岸立法语言中的基本用法—“在立法语言中这两个‘得’有着显著差异,其中最主要的两点是:第一,表‘可以’的‘得’原来表示授权,而表‘应当’的‘得’用来设定义务;第二,‘可以’往往意味着‘可以不’或‘可以其他’,而‘应当’则意味着惟一的指引。”{7}

  《兰登书屋法律词典》(Random House Web-ster's Dictionary of the Law)对“shall”的法律解释有以下三项{8}:(1)在特指法规或司法解释中,表示命令、必要性和强制性(expressing mandate, necessi-ty or compulsion,especially instatutory or judicial di-rectives);(2)表示决心、肯定和强调(expressing de-termination,certainty and emphasis);(3)表示计划、意愿和预期(expressing futurity, especially plan, in-tention or expectation)。

  专门研究法律英语中“shall”等情态动词应用的研究者关于“should”含义的研究结论为:“Insummary, Should is used to represent obligation ingeneral and moral sense.”{5}36也有学者认为:“‘should’虽然在法律英语中经常使用,但主要局限于各种合约(尤其是销售合约)条款的条件句中,其作用相当于‘if’,但表达的是一种虚拟状态的条件,一般可译成‘假如’、‘尚诺’或‘如果’。”{1}54.但在1999年加拿大-影响民用航空器出口措施案中,上诉机构根据公共英语词典和专业法律词典 [4]确定了“should”的含义:“通常隐含着责任或义务,尽管通常仅指礼节上的或权宜的义务,或道德义务,据此以与‘ought’区别开来。” [5]不过,对“should”究竟是否以及何时具有强制性的法律约束力含义,上诉机构在此语焉不详。“shall”与“should”都具有非强制性的劝告性或道德期待含义。在大多数情况下,“shall”在具体法律中的用法究竟是完全表示义务还是有修辞性质,并不是很清楚。结论为:(1)“shall”表示“义务”和“责任”时通常被翻译成“应当”、“应”,有时则不译;(2)“shall”用于表示“决心”、“肯定”和“强调”是为了增强法律语言崇高、庄严的意味,主要起修辞性的作用,用“shall”或者用一般现在时态没有本质区别;(3)“shall”在法律文本中很少表“预期”{9}。

  “但某一用语的字典含义并不等同于其在规则中的通常含义。由于字典的功能在于提供最一般的非专业意义的含义,其具体用法未必与经过谈判使用的规则用语相符。因此,专家组和上诉机构尽管在解释中离不开字典,但不唯字典。”{3}223 WTO法律专家对其含义的确定需要根据《维也纳条约法公约》第31、32条规定予以澄清,包括对该词语的通常含义、条约的目标和宗旨、条约序言、嗣后惯例、谈判历史资料等解释要素的综合衡量与一定的自由裁量权的行使。

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