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“直接适用的法”在我国的适用 ——兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条
2014年01月08日 09:57 来源:《法商研究》2013年第3期 作者:刘仁山 字号

内容摘要:“直接适用的法”制度已是各国实践广为采纳的一项制度,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》从法律适用角度确立了“直接适用的法”的适用制度,但由于我国司法实践中存在着将“直接适用的法”制度与公共秩序保留制度和法律规避制度相混淆的现象,加之《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于该制度的规定较为简略,使得该制度在我国的适用仍有若干问题亟须注意。

关键词:直接适用的法;强制性规则;公共秩序保留;法律规避;冲突规范

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  国际私法上所讲的“直接适用的法”,通常是指为实现国家重大社会经济利益而制定的直接适用于涉外民商事关系的具有强制效力的实体法律规范。[1]德国著名法学家萨维尼曾经视此类法律规范为“异常规则”,并坚信随着时间的推移,它们终会销声匿迹。[2]然而,现代福利国家的出现似乎击碎了萨维尼的这一期待。[3]伴随着经济干预主义的兴起,尤其是20世纪50年代之后,一些国家为了所谓的共同社会经济利益制定了大量的“绝对强制性法律”,以解决可能影响国家重大社会经济利益的问题并促进公共福祉。这些所谓的“绝对强制性法律”不仅适用于国内民事关系,而且被扩展适用于涉外民事关系,其中所产生的一些较为棘手的法律问题往往是因公法的域外适用而引起的。[4]法国国际私法学者弗朗西斯卡基斯密切关注了这一现象并指出,在法国法院的涉外司法实践中,法院经常排除冲突法的适用而直接适用法国的强行法或实体法,这种无须冲突法的援引而直接适用的强行法或实体法即为“直接适用的法”;这些所谓的“直接适用的法”是国家为维护国际经济和国际民商事交往中的重大社会经济利益而在相关领域制定的具有强制力的用以规范某些特殊类型的私法关系的实质性法律规范。[5]

  但是,无论从适用范围还是从适用条件上来讲,“直接适用的法”既不同于国际公法意义上的“国际强行法”,也不同于国内民商法意义上的强制性法。在我国,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)首次从法律适用角度确立了“直接适用的法”的适用制度,这无疑是我国涉外民事立法的一大进步,但如何从我国涉外民商事强制性法律制度的现状出发,矫正我国目前司法实践在“直接适用的法”的适用上存在的偏差,实施好《涉外民事关系法律适用法》所确立的这一新制度,则是我们需要着力研究的问题。

  一、我国关于“直接适用的法”之实践:现状与问题

  (一)关于“直接适用的法”之司法实践

  从我国已有的司法实践来看,各级法院为适用强制性法律往往借由不同的法律依据,其中以公共政策保留和法律规避无效为由居多。[6]就适用法律的范围而言,在相关案件中,尽管法院未适用外法域法律的处理是正确的,但理由却有值得商榷之处,具体如下:

  1.违反强制性法律规定。在大量涉外担保和涉外借贷类合同案件的审理中,我国法院已经意识到我国的强制性法律应予优先适用的问题,但在具体适用时却有不同的做法,主要表现为以下两种情形:(1)以公共秩序保留为由适用我国的强制性法律规定。例如,在“中国银行(香港)有限公司诉中国广澳开发集团公司、刘天茂保证合同纠纷案”[7](以下简称“保证合同纠纷案”)中,广东省汕头市中级人民法院认为:“本案所涉保证担保是外汇的担保,担保人分别是我国的公民和企业。对于外汇担保问题,因事关国家的经济安全,我国实行严格外汇管制。虽然本案所涉担保合同约定适用的是香港法律,但根据《中华人民共和国民法通则》第150条有关公共秩序保留的规定,本案纠纷应适用我国的法律”。笔者认为,法院的上述判决说理是值得商榷的。就“直接适用的法”的适用范围而言,我国有关外汇担保之事项无疑属于“直接适用的法”适用之范畴。一般来讲,当事人在违背上述强制性规范的同时,也涉嫌违背了我国的公共秩序,毕竟违背上述强制性规范会与我国的重大利益相抵触。但是,问题的关键在于公共秩序保留制度作为国际私法的一项基本制度,其发挥的是“安全阀”之作用,只有在没有其他制度可以援用以排除外法域法律适用的情形下,公共秩序保留制度才能发挥其排除外法域法律适用之功能,达到维护法院地之重大利益、道德准则及法律基本原则之目的。在有关外汇管理的法律已被公认为属于“直接适用的法”的范畴之情形下,“直接适用的法”制度无疑应当首先被法院所援用。因此,在“保证合同纠纷案”中,法院径自以公共秩序保留制度来排除案件当事人所选择的准据法无论是在法理上还是在逻辑上都是存在疑问的。(2)以法律规避无效为由适用我国的强制性法律规定。例如,在“中国银行(香港)有限公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案”[8](以下简称“担保合同纠纷案”)中,原告和被告在外汇担保书中明确约定“受香港法律管辖并根据香港法律阐释”。人民法院经审理认为:“我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定,境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准,亦未办理外债登记手续。长城公司与中银香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释,但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下,双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第194条的规定,当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形,亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为,规避了内地法律法规的强制性规定,故不发生适用香港法律的效力,本案仍应适用内地有关法律规定予以处理。”这里产生的问题是,尽管《民法通则意见》第194条有“当事人规避”的表述,但该条在实质上所确立的到底是法律规避制度即有关法律规避效力问题的制度,还是“直接适用的法”制度或者关于强制性法律适用的制度,不无疑问。而且在《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称《外汇管理条例》)对相关外汇担保合同具有强制效力的情况下,若当事人在外汇担保合同中约定适用外法域法律,则显然已经不存在国际私法上所讲的法律规避问题了。[9]在这种情况下,法院若以法律规避的效力为由拒绝适用外法域法律,则自然会留下法律适用问题上法理逻辑的困惑。

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