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宪法一词的西文起源及其演进考
2013年12月30日 16:24 来源:《法学家》2011年第4期 作者:徐国栋 字号

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  一、宪法一词的希腊语起源

  (一)地中海诸人民的宪法实践

  尽管西方的各个种族在远古时期都有群的生活经历,但在可利用的文献的范围内说话,最早探讨宪法现象的只有希腊人,因此,研究宪法一词的希腊语起源有其理由,而且有其必要,因为我国学者对宪法一词的起源的探讨都只从拉丁词constitutio着手。[1]

  公元前9世纪的荷马可能是谈论宪法现象的第一个希腊作家,在其史诗《伊利亚特》第2章中详细地描述了迈锡尼人的宪法组织:王、长老议事团、战士大会以及联系三者的传令官,[2]显然这是一个斯巴达式的宪法结构。接下来的著名宪法谈论者应该是希罗多德(公元前484-公元前424年),他在其《历史》中借波斯人欧塔涅斯和美伽比佐斯的口说出了世上有独裁、民主、寡头3种政体以及它们各自的利弊。[3]此语伟哉!最早从权力掌控者的角度探讨了宪法的类型,往后至今的人们不能脱离这个框架谈论宪法。另外还有斯特拉波(公元前 63/64-公元24年),他在《地理学》中描述了一些国家的宪法,例如斯巴达的宪法、[4]Tarsus[5]的宪法、[6]加拉泰[7]的宪法。

  按今人的研究,诸多的希腊城邦各有其宪法,它们可大别为寡头制的、混合制的和民主制的3种类型,前者采用的城邦较多,有帖撒利诸城市(如Larisa、Penestae、Pharsalus、Pherae)、Malians、Opuntians Locrians、忒拜、Megara、Sicyon、科林斯,中者采用的国家只有斯巴达和克里特岛上的诸城市,后者采用的有雅典。[8]以下分述3种类型的宪法。要说明的是,下面要谈及的希腊城邦都有很长的历史,其间可能采用过各种各样的宪法,只是因为它们曾采用过寡头制的宪法,就把它们列为这种宪法的载体,这并不意味着它们仅仅是这种宪法的载体。

  寡头制是少数人统治多数人的体制或富人统治的体制。[9]从另外的角度看,它是不受法律约束的贵族制。这种宪法在采用它的希腊城邦有不同的表现。例如,在帖撒利诸城市,主要的公职,尤其是军事领导人的职务,长期由一些贵族家族垄断,尽管在这些城市名义上都有一部自由的宪法。[10]在Malians,是重装步兵构成特权阶级,长官必须从这一阶级的现役者中选出。[11]希腊人从公元前7世纪初采用重装步兵,也就是利用密集战斗队伍作战,取代过去的个人决斗式的战争,这样,战争的群众基础更广泛,更与训练有关。而重装步兵由类似中等阶级的人员组成,所以,重装步兵制要求打破贵族对政权的垄断,对中产阶级开放政治职位。[12]但如果这些重装步兵排斥其他阶级参政,他们自己也构成寡头。Opuntians Locrians实行千人寡头制,他们从100个最有名望和富有的家族选出,这些家族都是土地贵族。[13]忒拜是一个可与雅典抗衡的大邦,为了维持自己的盟主地位,其宪法受外在环境的影响很大,有时实行寡头制,有时实行民主制。[14]Megara的情形与忒拜相若,该邦处在雅典和斯巴达之间,前者影响它搞民主制,后者影响它搞寡头制。[15]Sicyon一度实行过的寡头制是种族性的,即作为后来者的多里亚人对早来的亚该亚人的统治。[16]科林斯的宪法经过亚里士多德记载,形成《科林斯政制》一书。[17]在驱逐僭主Cypselides之后,科林斯的宪法是把全体公民划分为8个部落(phyle),定其中一个部落为贵族,其余为平民。公共事务由贵族部落和平民的一个部落承担。前者对于公共事务享有先决权,后者享有补充决定权。前者拒绝的法案后者就无法讨论了。[18]

  由上可见,在希腊,寡头制有各种形式,有出身、财富形成的寡头,有军制形成的寡头,也有种族形成的寡头,还有混合性的寡头,但它们都是少数人的统治。

  混合制的首先有斯巴达的宪法。据说这一宪法出自莱库古(公元前800?-公元前730年)的手笔,波利比阿(公元前204-公元前122年)说他是第一个制定宪法的人。[19]莱库古把全国分为3个阶级:斯巴达人、伯里阿卡人、黑劳士人,后者为农奴,中者为中等阶级,行工商,前者为统治阶级,只练习担任公职与担任公职,不务其他营生。政治上实行双王制,两者权威相等。有选举产生的元老院,共有28名元老,终身任职。另有斯巴达人全体大会。最后有一个尔发院(监察院),包含5人,选举产生,任期一年。[20]斯巴达的宪法是不成文的。混合制的还有克里特的宪法。首先要说的是,克里特与斯巴达不同,它是一个岛而非一个城邦,包含43个独立的城市,其中重要者有三:Gnossus、Gortyn、Cydonia,[21]中者有格尔蒂的通译,因为它是《格尔蒂法典》[22]的属主。它们的宪法彼此相似,因此统称为克里特宪法。它们的宪法又与斯巴达的宪法类似,但更具有寡头性。阶级划分与斯巴达相类。宪法机关是长官、元老院和人民。最高长官有10人,他们被称为哥斯漠(Cosmin),行使曾有过的王的职能,包括审理重要的民事案件。他们仅从贵族氏族选出,任期1年,而产生他们的贵族氏族则由人民选出。以这样的方式,贵族诸氏族轮流执政。元老院由人民从有充任哥斯漠成员经历者选出。任期无限制,为终身职,但可辞职。元老院与哥斯漠共同审理刑事案件。人民由自由人阶级的成员构成,他们以公民大会的形式参政。此等大会具有选举功能,同时批准长官和元老院的决定。[23]

  民主制的是雅典的宪法。雅典早先的宪法是贵族制的。公元前594年梭伦进行的宪法改革并未完全改变这种体制,只是缓和了它。只是在公元前506年,克利斯提尼(Kleisthenes,公元前506年雅典的首席执政官)才建立了民主制的宪法,他由此被称为“民主之父”。克利斯提尼宪法的基本结构是公民大会、500人议事会和10将军委员会的三分制。前者是最高权力机关,中者是执行机关,后者是军事机关。为了形成后二者,克利斯提尼把整个雅典分为3个区域:雅典城及其近郊、内陆中央地带、沿海地带。每个区域分为10个部分,名为“三分区”。3个区域中各抽一个三分区共3个三分区合成为一个部落,它们构成选举单位,在这个意义上被称为德莫(demos)。每个选区选出50名代表,10个选区选出的500名代表为公民大会准备议案、议题、管理财政、外交事务。在公民大会闭会期间处理城邦的大部分日常事务。每个部落还选出一个将军统帅本部落召集的公民军,并组成10将军委员会统帅全军。[24]从公元前443年起,伯里克利进一步加强了上述宪法的民主色彩:一切行政官职都对所有等级的公民开放,每个公民通过抽签选举的方式担任国家官职。公民大会被设定为城邦的最高权力机关,每隔10天召开一次,20岁以上的男性公民都可参加。[25]对于参会者予以补贴,以保证升斗小民不因“民主”耽误生计,从而保证此等民主的可持续性。正如伯里克利在阵亡将士葬礼上的演说中所说的:“我们的制度之所以被称之为民主政治,因为政权是在全体公民手中”。[26]

  至此介绍完了希腊人的宪法经验。迦太基人不属于希腊人,是腓尼基人,但他们的宪法也值得介绍,这一是因为他们的宪法与希腊人的宪法声气相通,二是因为他们的宪法在希腊人作比较宪法研究时也是研究对象。迦太基的宪法与斯巴达的宪法相类,也有王、元老院、公民大会。[27]王有两位,他们并非世系任职,而是根据才能选举产生。元老院由104人构成,其职掌类似于斯巴达的尔发院。公民大会讨论王与元老院提交议决的事项,也可自行讨论未经他们提交的事项。[28]

  (二)宪法术语的形成及希腊世界作家们的宪法理论

  在上述地中海地区宪法经验的基础上,产生了希腊文的表示宪法的术语πολιτε?α(转写为拉丁字母形式为Politeia)。该词有“公民身份”、“公民权”、“公民的生活”、“政府”、“行政”、“政策”、“宪法”、“民主”、“国家”的意思。[29]色诺芬(公元前430-公元前354年)的《斯巴达的宪法》的书名即为Lakedaimonion politeia。[30]柏拉图(公元前427-公元前347年)的被我们称为《理想国》的著作的希腊文名称就是πολιτε?α,西塞罗把它转换为res publica后(参见下文)该书才有了其名称被翻译为“理想国”的可能。有意思的是,这部专门讨论πολιτε?α的书中仅4次使用了这个术语。3次(544、424E、449)用来表示宪法或政治体制,1次(424)用来表示国家。在544中,柏拉图用该词描述5种宪法,即靠对光荣的爱运作的政体,斯巴达是其典型。寡头政治(oligarchy)指富人统治穷人的政体。平民政治(democracy)是寡头政治的对立物,人们高唱自由,其结果等于无政府。僭主政治(tyranny),即根据一个人的任性所为的政治,[31]外加世系君主制。[32]尽管对πολιτε?α一词的使用不多,但柏拉图的宪法理论研究达到了空前的水平,尽管如此,这种理论不过是希腊有关思想长期累计的结果。在其《政治家篇》中,柏拉图进一步把上述政体理论精致化,引入了行使最高权力的人的多少和是否受法律约束两个参数,从而演绎出6种政体:

  受法律约束的 不受法律约束的

  一个人行使最高权 立宪君主政体 专制政体

  少数人行使最高权 贵族政体 寡头政体

  多数人行使最高权 立宪平民政体(民主) 极端平民政体(也即民主)

  在其《法律篇》中,柏拉图提出只有两种母制:君主制和民主制,其他体制都由它们派生出来。[33]

  作为学生,亚里士多德(公元前384-公元前322年)在柏拉图的基础上更深入地研究了πολιτε?α的实在表现形式。他写过一本《各国宪法》,其中研究了158国的政治制度,既有希腊人的,也有所谓野蛮人的。[34]这本书已失传,我们现在有的《雅典政制》[35]不过是该书的一部分,前面提到的《科林斯政制》也当是其中的一部分。幸运的是,亚里士多德的比较宪法研究成果很多保留在其《政治学》一书中。该书使用πολιτε?α一词约102次。[36]对它们进行分类,可知亚里士多德是在如下含意上使用该词:

  1.宪法或政体。亚里士多德有时用此词指主权在多数人的宪法,有时指一种理想的宪法,有时指可以通过改进民主制度实现的宪法。[37]一言以蔽之,他理解的宪法是主权在民的体制,理由很简单,希腊文中的πολιτε?α由πολιτμ?(公民)而来,所以,只有公民才可能是宪法主体。而亚里士多德把公民分为全称公民和偏称公民,后者是儿童和已过兵役年龄的老人,前者是可参加司法事务和治权机构的人们。[38]这番说明完全以雅典的民主制为背景,把宪法与主权在民的体制挂钩,但排斥儿童和老人作为宪法主体。在专制国家,即使是可称之为士兵的成年男子,只被当作臣民而非公民,在这个意义上,这些国家是没有宪法的。但亚里士多德承认宪法的变态形式,基此,他也用πολιτε?α指寡头和民主的混合政体。[39]但他认为人口太多的民族国家,由于人们不能互相熟悉,难以适用立宪政体。[40]在这个意义上可以判定他认为宪法是小国寡民的产物。

  2.城邦。即公民团体和国土。前者是人的因素,后者是物的因素。就前者,亚里士多德认为规模不能过大,否则难以实现民主。就后者,亚里士多德认为应该靠海,有健康的环境和充分的水源,等等。[41]

  3.政府。即宪法框架下政策的执行机关。亚里士多德尤其讲到此等政府负有教育公民的职责。[42]

  不难看出,亚里士多德的宪法观念与现代人的宪法观念不同。首先,他理解的宪法比现代人理解的宪法小,它不包括非城邦制国家的宪法,而一些现代人认为,凡有国家的地方就有宪法,不论这些国家的类型为何。[43]这种差异主要因为包括亚里士多德在内的希腊的宪法理论家都出自实行民主制的雅典,他们自然以民主为宪法的正宗。其次,亚里士多德理解的宪法的主体(至少是积极主体)的范围比现代宪法的主体小,前者只包括亚里士多德所谓的全称公民,后者则包括本国的全体公民。最后,从另外的角度看,亚里士多德理解的宪法的外延比现代人理解的要大,[44]因为对包括他在内的希腊人来说,宪法就是国民生活的全部。正因为这样,今人对于斯巴达宪法的解读是该城邦的生活方式和现行立法,[45]在普鲁塔克和色诺芬对斯巴达宪法的描述中,[46]我们经常可看到现代人不认为是宪法的东西,例如婚姻制度、青年的教育方式等,而对于现代人,宪法只是国民生活的一部分,[47]或曰法律的部分中之至高者。

  二、πολιτε?α的拉丁化

  (一)从πολιτε?α到Politia

  从学术的角度看,罗马人都是希腊人的学生,在宪法问题上也是如此。通说认为,西塞罗(公元前106-公元前43年)在其《论感悟》(De Divinatione,公元前44年)中把柏拉图的书名πολιτε?α转写为拉丁词Politia。[48]从此,Politia成为拉丁语中的一个希腊源的词汇保留两个含意,其一是“国家的机构”;其二是柏拉图的那本著作的标题。[49]但πολιτε?α转化为Politia可能发生得更早一些,因为老伽图(公元前234-公元前149年)曾用这个词描述迦太基的宪法,说:在这个地方,有的人希望宪法包括3个部分:人民、贵族和王权(Quidam hoc loco volunt tres partes politiae comprehensas, populi, optimatum, regiae potestatis)。[50]而老伽图的生存年代比西塞罗早,但包含上述句子的老伽图的《起源》并未完整保留下来,此句为后人按自己时代的术语转述的可能也是存在的。无论如何,Politia既出,便不死亡,后人不断使用之。例如,卡西约多路斯(Flavius Magnus Aurelius Cassiodorus,约485-580年)在其《杂录》(Variae)9,2中,就用这个词描述根据灰鹤群的生活秩序提炼的人类生活规则,其辞曰:“灰鹤开始采用一种道德的和谐,它们中没有谁追求第一,因为它们没有不平等的野心。它们相互警卫,守望相助,相互牧养。这样,任何恐惧都被驱走,而一切都作公用。飞行的顺序也是公平地轮流的:最后的变成最先的,而最先的变成最后的,并不拒绝处在较后的地位。这样,没有王,它们服从这样的社会共同体,没有主子要服从,没有恐惧来压迫,它们自愿地服务于自由,相互尊重,互相保卫,作家们观察这种自然的道德,把其中的某些记载为宪法,确认它们是同胞之爱的生活的基础”。[51]这是一个关于以鸟为鉴来确定人类宪法的描述。[52]后人有用Politia这个词描述教会的组织的,[53]甚至有用它描述写作的基本规则的,[54]等等。但在弗朗西斯·培根(1561-1626年)的作品中,还是用这个词表示宪法。[55]

  (二)西塞罗用来表示宪法的诸拉丁词汇

  还是在其《论感悟》中,西塞罗把柏拉图的书名πολιτε?α意译为拉丁词res publica:“从我家中的老鼠最近咬坏了我的柏拉图的《Politia》的事实出发,我应为罗马的国事(res publica)焦虑”。此句中,西塞罗以开玩笑的方式把希腊风格的词politia与地道的拉丁词res publica等同。[56]这样,πολιτε?α一词的多个义项中的“国家”义项被设定为等于拉丁文中res publica一词中的相当于国家的义项,由此产生了πολιτε?α一词的“宪法”义项由什么拉丁词表达的问题。西塞罗用多个拉丁词完成这一使命。用得最多的是status rei publicae(“国事的体制”或“宪法”)。在其《论共和国》中,他多次用这个词组,谓:当全部事务的最高权力为一人掌握时,我们称此人为独裁国王,我们称这样的宪法为王政。接下来讲了与王政并行的贵族制和民主制。[57]不难看出,在希腊人在πολιτε?α的名头下讲的3种政体,西塞罗都放在status的名头下讲,这两个词等值。另外,西塞罗还用forma rei publicae(《论共和国》1,34,53[58]) 、conformatio rei publicae(《论共和国》1,45,69[59])、constitutio rei publicae(《论共和国》2,21,37[60])、forma civitatis(《论共和国》2,23,43[61])、genus rei publicae(《论共和国》2,23,43[62];2,26,47[63];《论法律》3,5,12[64])、genus civitatis(《论共和国》2,23,43[65])等词表达宪法。[66]我们可注意到,西塞罗也用现代人用来表达宪法的词constitutio表达宪法,[67]但这种用法处在少数地位。

  在宪法方面,西塞罗基本的构词规律是:res publica或civitas是中心词,加上表示状态、形式、结构等的配词构成表示宪法的词组。对上述中心词和配词进行分析,可还原西塞罗心中的宪法概念。

  就中心词中的res publica而言,publica是populus(人民)的形容词,所以,res publica就是“人民之物”的意思,这是一个客体主义的转变,亚里士多德的“一群人”意义上的宪法概念转变成了“一堆事”意义上的宪法概念。然而,在拉丁文中,populus的含义与我们现代人理解的人民的含义不一样,它被用来指称“步兵的队列”或“武装者的集合”。[68]后来演变为指“具体地出席人民大会的人们的集合,这是一种在其自己赋予的组织化的形式中表达其意志的人的集合”。[69]这样的“人民”,就是出席人民大会的全体成员,即全权的公民。所以,“人民”不是一个全民的概念,而是“全民”中的具有完全的民事和军事的权利义务者的概念,也就是亚里士多德的全称公民的概念。因此,“人民”并不等于全部人口,它不包括妇女和儿童。[70]建立在这样的人民概念基础上的宪法是男权主义的。从形下的角度看,人民之物就是有别于私人财产和地方政府财产的罗马国家财产。[71]从形上的角度看,西塞罗说人民“是法律、审判、战争、和平、缔约、每个公民的权利和财富的主人”。 [72]所以,人民之物就是法律、审判、战争、和平、缔约、每个公民的权利和财富等,一言以蔽之,是国务。

  就中心词中的civitas而言,它是公民(civis)一词的抽象名词,用来表示公民整体或公民的组织方式,前者表示一个城市的人的成分,有别于其物的成分,例如房子、街道、城墙等,后者用来表示公民的划分(例如按财产划分为5个阶级)以及各部分的相互关系(例如各种公民大会)。所以,Civitas的表达维持了亚里士多德宪法概念的主体际关系属性。

  就配词而言,status是身份、状态的意思,constitutio是体制、结构、体格的意思,这两个词比较接近,它们在修辞学中作为同义词使用,都表示案件的争议点。昆体良(Marcus Fabius Quintilianus,约35-约95年)在其《演说术阶梯》3,6中说:“我们称之为status的,一些人称之为constitutio……”。[73]此语揭示了status与constitutio为同义词。此语中的“一些人”包括西塞罗。他在其《论寻找》(De Inventione)中使用constitutio 91次,都用来指称希腊修辞学家贺马高拉斯(Hermagoras,公元前1世纪)用status指称的事情。例如,贺马高拉斯认为有事实、定义、性质、程序4种status,[74]西塞罗相应地认为有事实、定义、性质、程序4种constitutio。[75]可见,constitutio是对相当于status的希腊词的翻译。不过,在《论寻找》之后的作品中,西塞罗就仍使用status的术语了。[76]晚一些的伊西多勒(Isidore,约560-636年)在其著名的《词源》一书中也说:“在演说家中,status被说成是那些构成(consistit)案件的事情,即constitutio。希腊人从争点出发说στασισ。[77]拉丁人说status,不仅从破坏相对人的论点的争论的角度,而且也从由双方当事人构成的案件的角度,这样,status变得由控告和辩护构成”。[78]此语不仅揭示了status与constitutio为同义词,而且揭示了两者间的差别。希腊人把status理解为反驳之道,拉丁人却把对应的拉丁词constitutio理解为案件的当事人构成以及他们彼此间的攻防,由此在constitutio的内涵中加入了复数的对立主体的因素。伊西多勒的话更为这种分析提供了佐证,它告诉我们,constitutio并非constituere(放、安排、创建)的名词,[79]而是consistere的名词,该词由con和sistere两个部分构成,前者是表示“共同”的前缀,后者是“安顿”、“建造”、“维持”的意思。[80]两个部分的意思结合起来,consistere是“共同安顿”、“共同建造”、“安排”、“组织”的意思,[81]由此,通过把status替换为constitutio,刑事诉讼的“多主体互动”的意义得以彰显。当西塞罗用constitutio表示特定类型的宪法的时候,他似乎强调的是宪法主体的多元性以及它们彼此间的对抗性。“多元性”,体现为代表精英阶级的王政因素和贵族因素,以及代表普罗大众的民主因素。两者并非总是和谐一致,而是在对抗中斗而不破,在这一过程中妥协平衡,求得国家的发展。在这方面,共和时期罗马平民与贵族的斗争与融合提供了实例。

  当然,西塞罗这样使用constitutio一词,或许受到了希腊名医希波克拉底(Hippocrates,公元前460-公元前377年)的体质学说的影响。希波克拉底在其《论人性》一书第四章中创立了著名的体质说。谓:人的身体内有血液、黏液、黄胆、黑胆,它们构成了人的体质,这些元素在人体内配合得当,人就健康。若某一元素过多或过少,人就闹病。[82]希波克拉底把这里的体质称为“构成”(constitutio),[83]该词与“争议点”(constitutio)一词同形,两个词描述的对象也同理:人体包括4种体液,刑事案件包括4种争议点。4种体液配合得好的人就强壮,相应地,4种争议点运用的好的刑事案件就能得到成功的辩护。所以,用同一个词描绘两种现象,并不为过。无论如何,西塞罗利用这个置换的机会让辩护理论染上了医学的色彩,把捞人之道与医人之理打通了。

  回到对配词的分析上来。forma是形式的意思,conformatio也是这个意思,这两个词比较接近。genus是种类的意思。这5个词的共同特点是表示某个东西的“属性”,它们依赖“某个东西”获得自己在特定时空条件下的含意。从纯粹的语义空间来看,上述国务或公民团体的组织方式可以是无限的,但西塞罗基于希腊人的宪法理论把此等组织方式限定为王制、贵族制和民主制3种(没有像柏拉图那样分为6种)。所以,就其纯粹的形态而言,宪法只有王制宪法、贵族制宪法和民主制宪法3种。但3种宪法存在混合的可能,西塞罗偏好综合3种宪法之优的混合宪法[84]并以constitutio一词名之。这样,西塞罗就把综合性很强的希腊词πολιτε?α解分了:在希腊语中,它既是国家,又是宪法。经过西塞罗的处理,国家(res publica)还是国家,但宪法(status)不是国家本身,而只是国家的一种“身位”或属性。

  西塞罗为何要弃politia一词不用而造如此多的新词表示宪法?可能的回答一:为避免让人对politia一词与拉丁文中的固有词impolitia一词的关系发生错误联想。in(在后接辅音时变化为im)是拉丁文中表示否定的前缀,原则上,某个词加上它后就成了被加者的反义词,但impolitia并非politia的反义词,而是polite的反义词,该词的含意是“仔细地”、“细心地”。[85]impolitia因此是“疏忽”、“粗心”的意思。[86]奥鲁斯·杰流斯在其《阿提卡之夜》中用此语特指骑士未照顾好其马匹的情形。[87]可能的回答二:把希腊术语本土化。在学术上,罗马人是希腊人的学生,许多术语都借自希腊语。但罗马人对于希腊词并非一概搬用,有时进行拉丁化的处理,例如,逻辑学上的“种”这个术语,希腊文是eidos,罗马人就把它改写为拉丁文中的species,甚至forma。有时,改写的目的仅仅是为了变格的方便。[88]无论如何,西塞罗的“造词”避免了拉丁文中表示宪法的语词像希腊文中的πολιτε?α一样过份多义的局面,例如,如上表达宪法意思的拉丁诸词汇完全没有“城邦”的意思,尤其没有“城市”的意思,也没有“政府”的意思。

  (三)其他罗马法学家对西塞罗的跟进

  或问,用status表示宪法是否西塞罗的个例?答曰否!至少有两个晚于西塞罗的拉丁作家也用这个词表示宪法。首先是2世纪的彭波尼。他在其被收录在D.1,2,2,24中的一个文本记载了罗马历史上的一场政变:共和时期,被委托制定《十二表法》的十人委员会在完成立法任务后由于尝到了权力的滋味不愿交出权力,其中的克劳丢斯更是霸占民女维吉利亚,引起民变,十人委员会被赶下台。说到这里,彭波尼用一句话作为总结:这样,其宪法得以恢复(Ita rursus res publica suum statum recepit)。[89]其次是2-3世纪的乌尔比安(170-228年)。他在其被收录在D.1,1,1,2中的一个文本中说:“公法是有关罗马宪法的法律;私法是涉及个人利益的法律:事实上,有的事情涉及公共利益;有的事情涉及私人利益。”这一文本的引用率极高,[90]因为它被认为作者在其中第一个提出了公私法的划分以及此等划分的利益说标准,但它在人们不了解拉丁文中表示宪法的术语的条件下一直被误译,其中的第一句话通常被译作“公法是涉及罗马[公共]事务状态的法”。[91]实际上,乌尔比安的表达与彭波尼的表达的唯一不同是后者用rei publicae status表示宪法,乌尔比安用rei romanae status表示宪法,publicus是人民的形容词,romanus是罗马人民的形容词,两者基本等值,不过前者更宽泛,后者更具体而已。[92]所以,乌尔比安的上述著名文本讲的是宪法与私法之分,不过,他把宪法等同于公法,反映出他理解的宪法比现代人理解的宪法大,由此,宪法不是公法的一部,而是公法之全部。

  富有意味的是,只相隔了不到250年,西塞罗的constitutio的宪法用法已被放弃,乌尔比安在用status表示宪法的同时,把constitutio用于表示“规则”、“允许”、“制度”。前者的实例是D.47,1,1pr.(乌尔比安:《萨宾评注》第41卷):“市民法的规则(civilis constitutio)是继承人和其他相续人不对罚金之诉承担责任……”和D.47,2,16(保罗:《萨宾评注》第7卷):“家父不得对家子提起盗窃之诉,因为这不是法的规则(iuris constitutio)……”。中者的实例是D.15,1,7,3(乌尔比安:《告示评注》第29卷):“……被监护人、家子和奴隶都可拥有特有产,在这种情形,一切事情都取决于主人的允许(domini constitutione)……。后者的实例是D.1,5,4,1(佛罗伦丁:《法学阶梯》第9卷):“奴隶制是万民法上的制度(constitutio iuris gentium)……”。

  Constitutio作为规则的含义一直延续到16世纪的雨果·多诺,他给Constitutio下的定义是规则式的:“Constitutio是命令、允许或禁止任何人为某事。如果是命令或允许,针对的是正当的事情,禁止的是相反的事情”。[93]

  (四)托马斯·阿奎那及其同事用来表示宪法的拉丁术语

  在乌尔比安之后过了差不多有1000年,才产生继续探讨πολιτε?α在当时的适当拉丁语形式的作家。托马斯·阿奎那(1225-1274年)和Pedrus de alvernia(约1240-1304年)相继用拉丁语完成了对亚里士多德的《政治学》的评注,前者评到第3卷,后者接续直到评完。他们依据的《政治学》已在1260年由比利时神父William de Moerbeke(约1215-1286年)译成了拉丁文。[94]有意思的是,这个译者放弃了西塞罗对πολιτε?α一词的拉丁化努力成果,而仅把该词翻译为politia,这当然是一种简单化的选择。所以,圣托马斯和Pedrus de alvernia在工作时,就遇到了如何用当时的人们熟悉的拉丁词解释比较古奥的politia一词的问题。两个评注者有相近而不同的处理。容分述之。

  阿奎那用3个词表达亚里士多德的πολιτε?α。首先是ordinatio civitatis,他在其对亚里士多德《政治学》第3卷第1章关于对πολιτε?α的说明的评注中这样说:“被说成politia的不是别的,只是城邦的ordinatio,它关乎所有处在城邦中的长官,但主要关乎统治其他长官的高级长官。由此推论,由于城邦的公民团体,即公民在城邦中所处的地位,完全由统治城邦的人构成,这样的地位安排就是politia本身”(Et dicit quod politia nihil est aliud quam ordinatio civitatis quantum ad omnes principatus qui sunt in civitate, sed praecipue quantum ad maximum principatum, qui dominatur omnibus aliis principatibus. Et hoc ideo, quia politeuma civitatis id est positio ordinis in civitate, tota consistit in eo qui dominatur civitati; et talis impositio ordinis est ipsa politia)。[95]本段讲的是统治者以及产生他们的统治阶级构成宪法的内容。其次是ordo civitatis (秩序、阶级)。在同一评注的另外两个地方,阿奎那又说:“politia不过是城邦居民的阶级划分”( politia nihil aliud est quam ordo inhabitantium civitatem);[96]“ politia不过是作为城邦统治阶级理解的公民团体,必须根据统治者的差异区分各种城邦”(politia nihil est aliud quam politeuma, quod significat ordinem dominantium in civitate.Necesse est quod distinguantur politiae secundum diversitatem dominantium)。[97]第三是regime。阿奎那在谈到亚里士多德析分的6种宪法时,用regime表示宪法。说:“城邦的ordinatio有6种……如果城邦由少数人统治,他们是因为美德被选出来的,因此来照管多数人的福利,这样的regime称为贵族制”。[98]在这个上下文中,ordinatio与regimen被设定为同义词,共同表示亚里士多德意义上的宪法。阿奎那更在一个地方说,“Politia即城邦的regime”。[99]

  阿奎那在自己的独立著作《神学大全》中,完全以regime一词表达亚里士多德说到过的6种宪法。[100]

  对比前文介绍的亚里士多德的宪法理论,显然可见,阿奎那把自己的宪法理论建立在阶级论的基础上,强调宪法是关于统治者和统治阶级的规则体系,这实际上是张扬少数人对多数人的统治,把贵族制或寡头制的宪法理论作为宪法理论的全部。尽管这样的宪法理解符合希腊许多城邦的实践,但这种实践从来不为生活在雅典民主制氛围中的亚里士多德张扬。阿奎那使用的表示宪法的3个词ordo civitatis、ordinatio civitatis、regimen彼此具有关联。ordo在这里是阶级的意思,ordinatio在这里是阶级秩序的意思,是对ordo的抽象化。regimen的本义是“舵”,引申为“统治者”、“领导”,[101]所以,亚里士多德概括的6种宪法形式,在阿奎那看来不过是统治者不同造成的区分。所以,他就干脆把它们的区分以regimen名,使其宪法理论具有很强的控制论色彩。一言以蔽之,阿奎那撕下了曾笼罩在宪法概念上的民主面纱,把宪法描述为不会让所有人都愉快的阶级统治关系,这种改造也许反映了阿奎那所处时代的政治现实,毕竟,雅典民主已不复存在了。

  Pedrus de alvernia用来诠释亚里士多德的politia一词的拉丁词汇与阿奎那差不多,不过增加了res publica一词。说,res publica就是城邦的ordinatio。[102]这是对西塞罗的成果的拙劣继承。说“继承”,是因为译者像西塞罗一样使用了res publica一语。说“拙劣”,是因为译者没有理解西塞罗的宪法表达,放弃了配词只用中心词表达宪法。Pedrus de alvernia另外增加了ordo principatuum(长官的等级)一词表达宪法(Politia enim est ordo principatuum in civitate),[103] 但它无甚新意,不过是阿奎那的ordinatio civitatis之表达的简写版。

  最后,新创的表示宪法的词汇中,只有regimen一词得到了传承。证据是阿奎那的学生Tolomeo de Lucca(约1227-约1327年)于1298年写出了De regimini principis(《论长官的统治》)的著作,这是对阿奎那的未完成著作《论王国》的补全。在1261年之后,Giovanni da Viterbo(13世纪)写出了De regimine civitatis(《论城邦的统治》)的著作。1285年左右,Egidio Romano Colonna(约1274-1316年)写出了De regimine principis(《论长官的统治》)的著作。[104]巴托鲁斯(1314-1357年)也写出了Tractatus de regimine civitatis(《论城邦的统治》)。这些著作的宪法性如何?我们不妨用巴托鲁斯的上述著作为例说明。它开宗明义地说有6种体制,前3种体制分别是民主制、贵族制、君主制,后3种体制是前3种体制的腐败版,它们分别是暴民制、寡头制和暴君制。[105]读者一望可知,巴托鲁斯完全是在regimen的名头下谈论亚里士多德在πολιτε?α的名头下谈论的问题,如果亚里士多德的谈论是宪法性的,他的谈论也是如此。不过,以他为代表的13-14世纪法学家已习惯用regimen一词表达宪法了。在这个意义上,法国革命要变革的所谓“旧制度”( l,ancien régime)应该是“旧宪法”,[106]这是一个阿奎那式的阶级结构的概念。用西耶斯(Emmanuel Abbe Sieyes ,1748-1836年)的话来讲,这种宪法反映的是贵族阶级和僧侣阶级的统治和第三等级的被统治。[107]确实,那场革命就是宪法的更换或统治阶级的更换,用亚里士多德的术语说话,旧宪法是君主制的,甚至是暴君制的,新宪法是民主制的。第三等级成为统治阶级,贵族阶级被消灭,僧侣阶级被剥夺政权。

  或问,为何阿奎那以后的作者要弃status而用regimen?或许因为前者已逐渐被人用来表示“国家”。14世纪,佛罗伦萨历史学家乔万尼·维兰尼(Giovanni Villani,1275-1348年)开始用status一词的现代形式stato指一种形式的王国。[108]16世纪,也是佛罗伦萨人的马基雅维里(1469-1527年)在其《君主论》中进一步在主体的意义上使用stato的术语。他写道:“从古至今,统治人类的一切国家(stato),一切政权,不是共和国就是君主国”。[109]从此,status被用来表示国家,作为国家要素之一的宪法当然得用其他的术语表示了。stato与civitas不同,前者的公民数目没有限制,因此,公民团体的维持不靠他们间的彼此认识,而是靠他们从属于同一个地缘政治共同体的事实。Stato对civitas的取代是宪法发展史上的一个重大事件,如果说亚里士多德意义上的宪法是以熟人间的关系为基础的,那么,16世纪后的宪法就是以陌生人间的关系为基础了。

  三、πολιτε?α的民族语言化

  到目前为止我谈论的都是πολιτε?α的拉丁化,这种谈论以拉丁语被作为西方世界的国际学术语言为基础。但到了17世纪后半叶,拉丁语失去了这种地位。[110]人们开始用民族语言撰写学术著作。这也正是一个civitas(小国寡民的城邦)消亡和stato(民族性的领土国家)兴起的时期。在这样的背景下,πολιτε?α不再在拉丁语中被以各种形式翻译,而是直接转化为各民族语言中的相应词汇。它们有法语中的基本法(Lois Fondamentales),法语、西班牙语、意大利语中的政治法(Loi politique,derecho politico,diritto politico),法语、英语和其他众多语言中的宪法(Constitution),德语中的Verfassung等。容分述之。

  基本法。1576年,在法国出现了根本法的表达,它并非用来指一部成文法,而是指由古代习惯、具有根本性质的王法、三级会议(états généraux)和巴黎高等法院就君主制政府的非常中心的主题宣告的原则构成的一个整体。其内容比较层次混杂,既包括王位继承规则,也包括长子继承制规则。[111]基本法的名称的确立脱离了围绕着希腊词πολιτε?α打造宪法词汇的欧洲传统,宣告了宪法词汇民族国家化的嚆矢,但它与希腊宪法传统仍保持精神上的联系,因为亚里士多德早就表达过宪法是高于其他法律的法律的意思。[112]基本法的名称张扬了亚里士多德的这一理念,同时回归了宪法理解的西塞罗式的客体主义路径,换言之,把宪法理解为对一些事情的处理而非对一些人的组织的路径,不过,把“一些事情”具体化为房子的地基与其其他部分的关系。它在产生之后得到广泛运用。从立法来看,德国法学家耶律内克(Georg Jellinek,1851-1911年)认为,自从《威斯特伐利亚和约》(1648年)签订以来,德国的国家法中就有了基本法的概念。[113]从学说来看,Etienne Feuillant于1818年出版了其《在其与政治的关系中考虑的基本法》,作者把基本法与政治法等同,是调整政府活动的法。[114]1827年出版的伏尔泰的《哲学辞典》设有“基本法”词条,伏尔泰幽默地把播种麦子的人是想拥有面包、播种亚麻和大麻的人是想得到麻布的现象说成基本法。同时把基本法比喻成房子的基础,并强调此等法的不可修改或废除的性质。[115]该词最突出的运用是1949年波恩《基本法》(Grundgesetz)。

  政治法。进入民族国家时代后,人们也使用政治法的概念,最著名的使用者是卢梭(1712-1778年),他于1762年出版的《社会契约论》一书的副标题就是“政治法原理”(Principes du droit politique)。[116]另一个同样著名的使用者是孟德斯鸠(1689-1755年),在其《论法的精神》中,他41次使用该词。他认为政治法有两种,一种是一般的,涉及到所有社会都导源其中的人类智慧。另一种是特殊的,其调整对象是每个特殊的社会。[117]后种政治法颇有πολιτε?α的味道,但比后者狭隘得多,因为在它之旁,还有警察法、等公法部门。所以,它只能是公法的特定分支,有人认为它是第二个社会契约,用来规定人们的政府形式。[118]这种意义上的政治法与宪法同义,所以,1821年的两西西里王国的根本大法,干脆被命名为政治宪法(costituzione politica)。[119]

  政治法概念的出现标志着现代宪法理论与社会契约论的显性结合,希腊、罗马的宪法理论至少不明确其社会契约论基础。按照卢梭这种著名的理论,社会契约有两个:其一是结合契约,据此人们结束彼此孤立的状态组成共同体,其二为统治契约,即结合为团体的人民把统治权转让给统治者的契约,这个契约被理解为宪法。

  从表面上看,政治法的用语也背离了围绕着希腊词πολιτε?α打造宪法词汇的欧洲传统,实质上并非如此,因此“政治”(πολιτ?κα)一词与πολιτε?α一词同根,可以认为政治法是对πολιτε?α的繁复式现代转述。

  宪法(constitution)。这个先被西塞罗用来表示混合宪法的词在他之后变成了表示皇帝敕令的术语。在优士丁尼《学说汇纂》中,使用constitutio一词268次,除了前文已提到的4个例外,都是这个意思。为何如此?只要把constitutio的动词设想成consistere便可得解。Constitutio尽管是以皇帝的名义发布的,但实际上,它是皇帝的御前会议(consistorium)制作的。Consistorium的名词来自动词consistere,后者表示“共同安顿”、“共同建造”、“安排”、“组织”的动作,前者表示为这些动作的地方(在拉丁文中,orium的后缀表示场所)。确实,御前会议主要由卸任长官或现任长官构成。[120]所有的法律、敕答和审理,在皇帝尚未为决定的情形,都由书记官(Scrinia)在财务官等长官的指导下起草方案,然后在这个会议上形成草案,[121]7读通过,所得者即为constitutio。所以,Constitutio一词本身,还颇有群言堂、立法民主的色彩,以另外的方式表达了西塞罗的混合宪法的旨趣。

  有意思的是,constitutio在现代成了最通行的表示宪法的词汇。这一实践开始于瑞士法学家瓦特尔(Emeric de Vattel,1714-1767年),1758年,他在其《万民法或自然法原理》一书中写下了这样的话:“决定公共权力应该如何行使的根本规则,构成国家的宪法(constitution de l’Etat)”。[122]此语用constitution一词表达了现代宪法观念,结束了用该词表示皇帝敕令的时代,把该词与城邦体制和统治阶级问题脱钩,强调这种法的控权性质,具有强烈的时代精神,所以,很快转化为其他民族语言(意大利语、西班牙语、葡萄牙语、斯堪的纳维亚诸语言等)中的相应表达。

  体制法(Verfassung),这是德语种表示宪法的词汇。它是一个不完全表达,是对Verfassungrecht的略写,雷勇先生把这个被略写者译为“国家组织的法律结构”。[123]所以,Verfassung本身只有“体制”的意思,并无“法”的意思。卡尔·施米特(Carl Schimitt,1888-1985)说: “一切事物——每个人和每件东西、每家企业和每个社团——都以某种方式处于Verfassung中,一切可能的事物都能具有一种Verfassung……Verfassung一词可将国家本身描述成一个政治统一体,或者一种特殊的、具体的国家存在类型和形式”。[124]在本文所涉知识的范围内不难理解,施米特对Verfassung的用法融合了其希腊-罗马文化教养。他无非说Verfassung有3种含义。其一是相当于Regime的含义,说的是万物皆有其体制;其二是相当于πολιτε?α的国家的含义;其三是相当于πολιτε?α的特定类型的宪法的含义。综合这些理解,可以把Verfassung翻译成体制法。在用Verfassung表示宪法的同时,德国人差不多把Konstitution专用于表达体质。[125]而在荷兰语、挪威语、瑞典语中,这个词是用来表示宪法的。

  当然,还有宪章(Charter)、国家法(Staatsrecht)等专用于表示某个宪法文件或宪法与行政法的总体的词汇,不及备述。还要说明的是,上述用语并不互相排斥,例如,法国人可能兼用基本法、政治法和宪法,德国人除了用Verfassung,偶尔也用用Konstitution甚至Constitution。

  四、结论

  综上所述可见,最早的宪法用语πολιτε?α是基于希腊人的宪政经验确立的,它代表了一种“主体际关系”的宪法观,同时浸透了民主思想。不民主的宪法被称作宪法,与死人被称作“人”、假币被称作“币”的道理相同。往后的宪法用语一直循着希腊思想的线索演变。西塞罗把πολιτε?α拉丁化的同时,基本上把相应的宪法观念客观化了,打造了rei publicae status的表示宪法的术语,由此,他把宪法理解为公共事务的处理形态,王政、寡头、民主各为形态之一。另一方面,西塞罗基于当时的医学和修辞学的成就打造了rei publicae constitutio的表示宪法的词汇,它保留了希腊人的“主体际关系”的宪法观并强调宪法主体的多元性以及它们间关系的对抗性,暗含矛盾是宪政的基本现实并且是宪政进步的动力的命题。如果这一说明为真,则constitutio的动词形式应该是consistere而非constituere,consistere是多元共振的,正是它的这种意味让西塞罗用它专门表达自己所钟爱的、波利比阿高度评价[126]的混合宪法。这并非偶然的选择,因为各宪法要素混合得好的国家与各种体液配合得好的人的状况是一样的,两者都可以constitutio描述。但这种用法不过是昙花一现。在西塞罗身后1000多年,constitutio远远离开了宪法的园地,成为一个几乎专门表示皇帝敕令的名词,但它仍保持与consistere的关联,以及与西塞罗的混合宪法观念的关联。直到1758年,瓦特尔才恢复了该词的宪法含义。从此,该词几乎专用于表示宪法。当然,在医学领域,它还被用来描述人的各种体质。

  然而,在瓦特尔完成上述工作前,人们用其他术语表示宪法。其中有些乍看起来与宪法漠不相关,例如ordinatio civitatis、ordo civitatis、regimen、政治法;有些一望而知是对宪法的另样说法,例如基本法、体制法、宪章、国家法。它们的创立体现了创立者对宪法的理解,例如,创立ordinatio civitatis和ordo civitatis的托马斯·阿奎那部分地回到了亚里士多德对宪法的“主体际关系”理解,不过剔除其民主色彩,把宪法理解为规定统治阶级与被统治阶级关系的。令人遗憾的是,我国的宪法史研究者少有注意到那些乍看起来与宪法漠不相关的宪法表达在宪政思想史上的存在及其意义,总把眼睛盯在constitutio上,事实上,该词在1758年之前,只偶尔地用于表示宪法,而且只表示特定类型的宪法,如果只看它而看不到其他表示宪法的词汇,意味着只能进行断续而非绵延的宪法思想史研究。如果本文能对这样的研究者的缺陷起到弥补的作用,作为其作者的我就感到十分幸福了。当然,在我国已发生的宪法到底仅仅是资产阶级革命的产物还是自古就有的争鸣中,[127]如果本文能给自古就有论者提供一些支持,我就感到百分幸福了。尽管古代的宪法以小国寡民的城邦制为基础,以阶级宪法为特征,现代宪法以民族-领土国家为基础,以全民性为特征,但不能否认后者来自前者,两者间的连续性是明显的。

  注释:

  [1]有这一缺陷的宪法一词起源论研究,例如胡锦光,臧宝清的《“宪法” 词义探源》,载《浙江社会科学》1999年第4期;王广辉:《宪法为根本法之演进》,载《法学研究》2000年第2期;张晋生,秦洁:《从宪法的起源看宪法的本质》,载《理论界》2006年第6期;王定华:《古代宪法概念变迁之中西比较》,载《华中师范大学研究生学报》2007年第4期。

  [2]参见[意]加塔诺?莫斯卡:《统治阶级(《政治学原理》)》,贾鹤鹏译,译林出版社2002年版,第412页注释1;[古希腊]荷马:《伊利亚特》,罗念生、王焕生译,人民文学出版社1997年版,第30页及以次。

  [3]参见[古希腊]希罗多德:《希罗多德历史》,上册,王以铸译,商务印书馆1959年版,第231页及以次。

  [4]第8卷第5章。See The Geography of Strabo published in Vol. IV of the Loeb Classical Library edition, 1927, p.366.

  [5]处在现在的土耳其境内的一个古代城邦。

  [6]See Tarsus in the Bible Encyclopedia, On http://www.bible-history.com/isbe/T/TARSUS/,2011年3月9日访问。

  [7]处在现在的土耳其境内的一个古代城邦。

  [8]See A.H. J. Greenidge, A Handbook of Greek Constitutional History, MacMillan and Co.Limited, London,1911, pp.60ss.

  [9]See note8, p.60.

  [10]See note8, p.63.

  [11]See note8, p.64.

  [12][英] A.安德鲁斯:《希腊僭主》,钟嵩译,商务印书馆1997年版,第29页及以次。

  [13]See note8, p.65.

  [14]See note8, pp.67s.

  [15]See note8, p.69.

  [16]See note8, p.71.

  [17]同注12,第52页。

  [18]See Heinrich Lutz, The Conrinthian Constitution after the Fall of Cypselides, In The Classical Review, Vol.10. No.9(1896),p.419.

  [19]See Polybius, The Rise of the Roman Empire, Translated by Ian Scott-Kivert, Penguin Books, England, 1979, p.303.

  [20]参见[美]威廉?邓宁:《政治学说史?上卷》,谢义伟译,吉林出版集团有限责任公司2009年版,第5页。

  [21]See note8, p.116.

  [22]参见《古史新译—第二卷格尔蒂法典》,郝际陶译,高等教育出版社1992年版。

  [23]参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第94页及以次。See note8, pp.119ss.

  [24]参见何勤华、张海滨主编《西方宪法史》,北京大学出版社2006年版,第63页。

  [25]同注24,第64页。

  [26]参见[古希腊]修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史》,上册,谢德风译,商务印书馆1985年版,第130页。

  [27]See note 19, p.345.

  [28]同注23,第98页及以次。

  [29]See Karl Feyerabend, Pocket Greek Dictionary, Classical Greek-English, Langenscheidt KG, Berlin and Munich, w/y,p.312.

  [30]Cfr.Senofonte (A cura di Guido D’Alessandro), Costituzione degli Spartani, Oscar Mondadori, Milano,2009, p.V.

  [31]参见[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第314页。

  [32]同注31,第313页。

  [33]参见[古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁、何勤华译,上海人民出版社2001年版,第94页。

  [34]同注21,第26页。

  [35]参见[古希腊]亚里士多德:《雅典政制》,日知、力野译,商务印书馆1973年版。

  [36]参见同注23,第479-480页中“题旨”中的πολιτε?α条统计。

  [37]同注20,第37页。

  [38]同注23,第111页。

  [39]Véase Alejandro Guzmán Brito,El Vocavulario Histórico Para La Idea De Constitución Política,En Rev. estud. hist.-juríd. [online]. 2002, n.24 [citado 2011-06-10], pp. 267-313 . Disponible en: =es&nrm=iso>. ISSN 0716-5455. doi: 10.4067/S0716- 54552002002400009.

  [40]同注23,第111页。

  [41]同注23,第358页,第375页。

  [42]同注23,第358页,第402页及以次。

  [43]参见上海社会科学院法学研究所编译:《宪法》,知识出版社1982年版,第1页。

  [44]See note 8, p.6.

  [45]Cfr.Senofonte(A cura di Guido D’Alessandro), Costituzione degli Spartani, Oscar Mondadori,2009, Milano,p.V.

  [46]参见[古希腊]普鲁塔克:《希腊罗马名人传?吕库古传》,上册,黄宏熙主编,吴彭鹏译,商务印书馆1990年版。Cfr.Senofonte (A cura di Guido D’Alessandro), Costituzione degli Spartani, Oscar Mondadori, Milano,2009.

  [47] See note 9, p.4.

  [48]“你要看苏格拉底在柏拉图的《Politia》中说了什么”。Cicero,De Divinatione,1,29,60.

  http://www.thelatinlibrary.com/cicero/divinatione2.shtml,2011年6月23日访问。

  [49]参见谢大任主编:《拉丁语汉语词典》,商务印书馆1988年版,第423页。

  [50]Cfr.P.Virgilli Maronis Opera cum Integris Commentariis Servii, Philargyrii, Pierii, accedunt Scaligeri et Linden- brogii; notae ad Culicem, Cirin, Catalecta, ad Cod. Ms. Regium Parisiensem recensuit Pancratius Masvicius, Tomo I, Leovardae,1717,p.648.

  [51]拉丁文本采自http://monumenta.ch/latein/text.php? tabelle= Cassiodorus&rumpfid = Cassiodorus, %20Variae, %2009&domain=&lang=0&links=&inframe=1&hide_apparatus=

  1&PHPSESSID=d50aa7dfb8375b58150d3f0236c403fc,2011年3月7日访问。

  [52]请比较塞涅卡(Lucius Anneus Seneca,公元前4年-公元65年)对人类社会的黄金时代的描述:“其时,人们遵循自然法则,平均分享自然的恩赐,实行公有制。没有人能超过别人,或者被别人超过。人们和睦相处,一切平均分配。强者还没有开始欺凌弱者,贪心的人还没有把东西藏在一边以便囤积起来据为己有,竟至断绝他人的活路。每个人对别人如同对自己一样关心,武器还没有使用,手上还没有粘上人血,人们将仇恨还只是指向野兽(但杀人还是有的,但只在出于恐惧或受到挑衅才会这样做)”。 [古罗马]塞涅卡:《幸福而短促的人身——塞涅卡道德书简》,赵又春,张建军译,上海三联书店1989年版,第211-212页。

  [53]Cfr. Richard Mocket, Michael Andrew Screech,Dotrina et Politia Anglicae: An Anglican Summa,1617.

  [54]Politiae Litterariae Angeli Decembrii,1540.

  [55]培根在其《新工具?格言?自然和人类王国的解释》中说:“事实上,除非人类已致力研究宗教和神学数个世纪,而且民事宪法(尤其是君主制的)与这种新潮、与当代构成逆反……”。On http://www. Thelatinlib rary.com/bacon/bacon.liber1.shtml,2011年3月12日访问。

  [56] 2,27,58。这种等同或可证明他的De Re publica与柏拉图的πολιτε?α的对应关系。

  [57]参见[古罗马]西塞罗:《论共和国》,王焕生译,世纪出版集团、上海人民出版社2006年版,第79页。

  [58]其辞曰:“这些问题以及一些类似的其他问题是那些最为称赞这种国家宪法的人经常争辩的”。译文借鉴王焕生的译文而不尽相同(同注57,第93页)。请注意,这里的“问题”是多数人统治还是少数人统治的问题。

  [59]其辞曰:“这种情况在这种联合的、适当混合的宪法条件下几乎不可能发生……”。译文借鉴王焕生的译文而不尽相同(同注57,第118页)。请注意,这里出现了名的“混合宪法”的术语。

  [60] 其辞曰:“这种宪法首先具有巨大的公平性”。 译文借鉴王焕生的译文而不尽相同(同注57,第118页)。请注意,本段终于用constitutio一词表征宪法,但它特指混合宪法。

  [61]其辞曰:“这样的宪法很容易改变,因为很容易由于一个人的过失陷入危机,导致毁灭”。 译文借鉴王焕生的译文而不尽相同(同注57,第168页)。请注意,这里的“这样的宪法”指君主制的宪法。

  [62]其辞曰:“若是我要对各种单纯的宪法进行评估的话……”。译文借鉴王焕生的译文而不尽相同(同注57,第170页)。

  [63]其辞曰:“这种宪法确实很好,但它又容易变坏”。 译文借鉴王焕生的译文而不尽相同(同注57,第175页)。请注意,这里的“这种宪法”,指君主制的宪法。

  [64]其辞曰:“国家是靠官职和履职者维持的,其构成属于宪法”。译文借鉴王焕生的译文而不尽相同(西塞罗:《论法律》,世纪出版集团、上海人民出版社2006年版,第187页)。

  [65]其辞曰:“事实上,王政的宪法不仅不应受指责,而且它还远远优于其他各种单纯的宪法……”。译文借鉴王焕生的译文而不尽相同(同注57,第170页)。

  [66] 行文至此,我不禁要批评智利伟大的罗马法学者Alejandro Guzmán Brito给我写作本文很大启发的文章。(同注39。)它非常了不起地指出了拉丁文中Status一词的宪法含意,但它忽视了还有许多的拉丁词也表达宪法的意思。

  [67]智利学者布里托认为,西塞罗用该词表示混合宪法,也就是君主、贵族、民主的混合制,因而可以翻译为“构成”。 同注39。

  [68]Cfr. Pierangelo Catalano, Populus Romanus Quirites, Giappichelli,Torino,1974,pp.108s.

  [69]Cfr. Riccardo Orestano, Il problema delle persone giuridiche in diritto romano,Giapichelli, Torino,1968, pp. 214ss.

  [70]Cfr. Pierangelo Catalano, Populus Romanus Quirites, Giappichelli,Torino,1974, p.114.

  [71]参见徐国栋:《罗马私法要论——文本与分析》,科学出版社2007年版,第123页。

  [72]同注57,第87页。

  [73]Cfr. Rino Faranda e Piero Peccheiura, L’Institutione Oratoria di Marco Fabio Quintiliano, UTET,Vol.I, 1968, p.359.

  [74]参见袁影、崔淑珍:《修辞学“争议点”理论的认知解析与应用》,载《外国语言文学》(季刊)2009年第2期。

  [75]参见[古罗马]西塞罗:《西塞罗全集?修辞学卷》,王晓朝译,人民出版社2007年版,第148页。

  [76]同注75,第148页,注释1。

  [77]这是一个与拉丁词Status等值的希腊词。

  [78]Cfr.Isidori Hispalensis Episcopi Etymologiarum Sive Originum,2,5,1, On http://www.Thelatinlibrar.com /isidore /2.shtml,2011年6月12日访问。

  [79]在英语词源辞典中,都把constitution认定为constituere的名词。《在线词源词典》constitution条,On http://www.etymonline.com/index.php?search=constitution&searchmode=

  none,2011年3月30日访问。

  [80]同注49,第509页。

  [81]同注49,第126页。

  [82]参见[意]卡斯蒂廖尼:《医学史》,上册,程之范主译,广西师范大学出版社2003年版,第120页。

  [83]不知此处的“构成”的希腊语形式如何,也不知其拉丁语形式如何,但知其法语形式是constitueé。我由此推测,希波克拉底的有关作的拉丁译文中也用constitutio表达“构成”。Voir Oeperes Completes d’Hippoctrate: Tracdution Nouvelle avec le text, Tome VI, Elibron Classics, p.39。

  [84] 其辞曰:“最好是一个国家既包含某种可以说是卓越的、王政制的因素,同时把一些事情分出托付给杰出的人们的权威,把一些事情留给民众协商,按他们的意愿决定”。同注57,第118页。

  [85]同注49,第423页。

  [86]同注49,第273页。

  [87]See The Attic Nights of Aulus Gellius, Translated into English by W.Beloe,Vol.I, London,1795,p.265.

  [88]参见[古罗马]西塞罗,徐国栋译:《地方论》,载《南京大学法律评论》2008年春秋号,第8页。

  [89]彭波尼的文本,参见[古罗马]优士丁尼:《学说汇纂》(第一卷),罗智敏译,中国政法大学出版社2008年版,第38页及以次。可惜译者未能正确理解rei publicae status这一短语的宪法含义,译作了“这样,共和国又重新恢复了原有的状态”。

  [90]例见《中华法学大辞典?法理学卷》,中国检察出版社1997年版,第639页。尹田:《中国海域物权制度研究》,中国法制出版社2004年版,第36页。曹平,高桂林,侯佳儒:《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年版,第196页。

  [91][古罗马]优士丁尼:《学说汇纂》(第一卷),罗智敏译,中国政法大学出版社2008年版,第7页。

  [92]在写完此段后,查阅意大利的《法律百科全书》的“国家的宪法”词条,惊喜地发现作者Carlo Ghisalberti也认为罗马人以rei romanae status一语表示宪法。Cfr. Enciclopedia del Diritto, XI, Giuffrè, Milano,1962, p.133.

  [93]Cfr. Hugonis Donelli,Opera omnia, Tomus Primus I,Roma,Typis Josephi Salviugggi,1828,p.26.

  [94]同注39。

  [95]See Roberto Busa SJ and associates,Corpus Thomisticum Index Thomisticum,On http:// www.corpusthomisti- cum.org/it/index.age,2011年3月27日访问。

  [96]同注95。.

  [97]同注95。

  [98]同注39。

  [99]同注95。

  [100]See St. Thomas Aquinas, Summa Theologiae, A Concise Translation (Edited by Timothy McDermott),Christian Classics,USA,1989,p.290.

  [101]同注49,第469页。

  [102]同注39。

  [103]同注95。

  [104]同注39。

  [105]See Treatise on City Government according to Bartolus of Sassoferrato, Trans.in English by Steve Lane, On http://www.fordham.edu/halsall/source/bartolus.html,2011年3月26日访问。

  [106]参见[法]托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆1992年版。

  [107]参见[法]西耶斯:《论特权?第三等级是什么》,冯棠译,商务印书馆1991年版。

  [108]参见沈汉:《西方国家形态史》,甘肃人民出版社1993年版,第123页。

  [109]参见[意]马基雅维里:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆1985年版,第3页。

  [110]笛卡尔(1596-1650年)、培根(1561-1626年)、斯宾诺莎(1632-1677年)、牛顿(1624-1727年)都曾用拉丁文写作。在他们之后,似乎就无人这么做了。

  [111]同注39。

  [112]同注23,第129页;第178页。

  [113]参见[德]卡尔?施米特:《宪法学说》,刘峰译,世纪出版集团,上海人民出版社2005年版,第55页注释10。

  [114]Voir Etienne Feuillant, Des Lois Fondamentales consedres dans leurs rapports politiques, Paris, Imprimerie de le Normant,1818,p.7.

  [115]Voir Voltaire, Dictionnaire Philosophique, Tome Neuvieme, Paris,Menard et Desenne,1827,p.202.

  [116]对卢梭书名中的droit politique到底意指政治法还是政治权利,《社会契约论》的众多英译者们的认识不一,由此导致了他们对该词的不同译法。意大利学者Giovanni Incorvati研究了这些译法的差异后得出了“政治法”的译法正确的结论,并认为这样的政治法是确保尊重其他基本权利的法。Cfr. Giovanni Incorvati, Du contrat social,ou principes des droit politique, 《让-雅克?卢梭,1762年的<社会契约论>。民主“原则”》国际会议论文(2010年9月20-21日,萨萨里)。

  [117]参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,张雁深译,商务印书馆1963年版,第173页,译文有改动。

  [118]Voir M.A.Macarel, Elemens de droit politique, Bruxelles, Libraririe de Jurisprudence de H. Tarlier,1834,p.4.

  [119]Cfr.Costituzione Politica del Regno delle Due Sicilie,Napoli,1821.

  [120] Cfr.Giovanni Cicogna, Consilium Principis,Consistorium, Fratelli Bocca Editori, Torino,1902,p.265.

  [121] Cfr.Giovanni Cicogna, Consilium Principis,Consistorium, Fratelli Bocca Editori, Torino,1902,p.253.

  [122]Voir Emeric de Vattel, Le droit des gens,ou principes de la loi naturelle,Tome I, Londres,1758,p.31.

  [123]参见[德]米歇尔?施托莱斯:《德国公法史(1800-1914)。国家法学说和行政学》,雷勇译,法律出版社2007年版,第393页。

  [124]同注113,第1页。

  [125]维基百科Konstitution条,On http://de.wikipedia.org/wiki/Konstitution,2011年3月29日访问。

  [126]See note 20, p.303.谓:最好的宪法应包括王政、贵族和民主3种元素。

  [127]这一争鸣发生在上个世纪80年代,赖元晋的《关于宪法起源的探讨》[载《武汉大学学报(人文科学版)》1981年第2期]一文持自古就有说,陈守诚、崔卓兰的《宪法是资产阶级在资产阶级革命时期开始搞起来的——与赖元晋同志商榷》[载《武汉大学学报(人文科学版)》1982年第1期]持宪法资产阶级革命成果说。后来赖元晋又就陈守诚、崔卓兰的批评提出了反批评[赖元晋:《研究宪法起源应重视历史主义原则——答陈守城、崔卓兰同志》,载《武汉大学学报(人文科学版)》1982年第2期。

  主要参考文献:

  [1][古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和,张竹明译,商务印书馆1986年版,

  [2] [古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁,何勤华译,上海人民出版社2001年版。

  [3] [古希腊]亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。

  [4] [古希腊]亚里士多德:《雅典政制》,日知,力野译,商务印书馆1973年版。

  [5] [古罗马]西塞罗:《论共和国》,王焕生译,世纪出版集团,上海人民出版社2006年版。

  [6]西塞罗:《论法律》,世纪出版集团,上海人民出版社2006年版,

  [7] [德]卡尔?施米特:《宪法学说》,刘峰译,世纪出版集团,上海人民出版社2005年版。

  [8] A.H.J.Greenidge, A Handbook of Greek Constitutional History, MacMillan and Co.Limited, London,1911

  [9] Giovanni Cicogna, Consilium Principis,Consistorium, Fratelli Bocca Editori, Torino,1902

  [10] Alejandro Guzmán Brito,El Vocavulario Histórico Para La Idea De Constitución Política,En Rev. estud. hist.-juríd. [online]. 2002, n.24 [citado 2011-06-10], Disponible en: . ISSN 0716-5455. doi: 10.4067/S0716- 54552002002400009.

  [11]Roberto Busa SJ and associates,Corpus Thomisticum Index Thomisticum,On http:// www.corpusthomisti- cum.org/it/index.age

  [12]Heinrich Lutz, The Conrinthian Constitution after the Fall of Cypselides, In The Classical Review, Vol.10. No.9(1896).

  [13] Polybius, The Rise of the Roman Empire, Translated by Ian Scott-Kivert, Penguin Books, England, 1979.

  (作者简介:厦门大学法学院罗马法研究所教授) 

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