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宪法文本中“合法”一词的规范分析
2013年12月19日 19:33 来源:《中州学刊》2008年04期 作者:韩大元 秦强 字号

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  【摘 要】对宪法文本中的“合法”一词的含义,应做广义解释。合法中的“法”不仅仅是指狭义的人大立法,还包括行政法规、地方性法规等其他规范性文件在内;合法中的“合”也不仅仅包括正面符合法律的情况,还包括法律没有正面保护、但同时法律也没有明确禁止的不违法领域。通过对宪法文本中的“合法”条款的规范考查可以看出,在涉及公民的权利和利益保护的时候,我国宪法实行的是合法财产保护原则,对其应实行合法性推定原则,做扩大解释。

  【关键词】合法;宪法;合法财产保护原则

  一、“合法”一词的规范含义

  合法,从其最基本的含义来讲就是符合法律的规定,在这个意义上,与“违法”是相对的。要想全面了解我国宪法文本种的“合法”一词的含义,首先应该界定清楚其语义学上的含义。可以分两个方面来考查“合法”的含义:

  (一)合法中的“法”

  在法理上,法有狭义和广义两层含义:狭义上的法仅仅是指国家有权机关制定的,以国家强制力为保障的、对人们行为起着指导作用的各类规范性文件的总和;而广义上的法不仅仅包括国家有权机关制定的以国家强制力为后盾进行保障的规范性文件,而且还包括在大自然、人类社会以及人类思维领域起着规范性或者指导性作用的规则的概称。狭义上的法主要指的是国家立法机关的制定或者认可的规范性文件,其中最主要是指全国人大及其常委会制定并予以颁布的以“法律”的形式表现出来的规范性文件,如《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》等法律。狭义上的法除了包括“法律”这一最主要的规范性文件以外,还包括国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的部门规章、地方人大系统制定的地方性法规以及地方政府制定的政府规章等。狭义上的法虽然表现形式多姿多样,但是共同的一点是都是国家有权机关制定并颁布的,因此,可以根据这点将它们统称为国家法。广义上的法除了国家法之外,还包括伦理法、宗教法、民间法、自然法、习惯法等不具有国家强制性的规范。由于宪法是国家最高法,在国家的法律体系中具有最高性,也具有最高的法律效力,因此,宪法本身的国家性决定了宪法文本中的“合法”也应该具有国家性,也就是说,宪法文本中的“合法”的“法”指的是狭义上的国家法。

  在界定清楚宪法文本中的合法中的法是指国家法之后,随之而来的另一个问题是这里的“法”是哪个层次的法呢?狭义上的国家法即是法律。在我国法律也有狭义和广义两层含义:狭义上的法律仅仅是指由全国人大及其常委会制定的规范性文件;而广义的法律则包括宪法、狭义法律、行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章等不同效力等级的规范性文件,我国宪法文本中的合法中的“法”究竟是指广义的法律还是狭义的法律呢?这必须要结合宪法的目的进行解释。从宪法的功能及其本义来说,宪法主要是限制国家权力、保障公民权利之法,因此,宪法文本的解释也必须遵循合宪的目的性解释,确保宪法功能之实现。从我国宪法文本中的规定来看,我国宪法中的“合法”一词的,大多数情况下的指涉对象是指公民的权利和利益,其基本功能是为公民权利和利益的保障提供了一个内在的法律标准。因此,从保护公民权利和利益的功能上讲,为了最大限度的保护公民的权利和利益,必须将合法中的“法”理解为广义的法律。如果是狭义的法律的话,那么“合法的权利和利益”的范围是比较狭窄的,不利于公民的权利和利益的宪法保护,不符合宪法的功能目的。不过,在将合法的“法”解释为广义的法之后,又会面临着另外一个问题,即如果一项基本权利,本应在狭义法律中予以规定,但是如果因为立法的缺失,而没有在法律层面中予以规定,而只是规定在行政法规或更低层次的规范中,这样会不会影响这项基本权利的权利位阶和应有效力呢?例如,我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但是我国还没有制定《结社法》,目前关于结社自由的保障,是由国务院1989年颁布并于1998年予以修订的《社会团体登记管理条例》来规定的。对此,很多学者提出质疑,认为由行政法规来保障基本权利缺少宪法依据,或者说这种保障本身就是对宪法基本权利的一种不尊重和侵犯,那么如何来看待这种现象呢?这就涉及到行政法规对基本权利限制的合宪性问题。对于这个问题,可以分为实然层面和应然层面两个层面予以考查:其一,在实然层面,国务院在没有法律规定或严格授权的情况下以行政法规的形式来规定基本权利是否具有现实的合理性;其二,在应然层面,国务院以行政法规的形式来规定基本权利是否符合立宪主义的价值理念。

  在实然层面,笔者认为,在议会立法没有对基本权利予以规定的前提下,国务院以行政法规的形式规定基本权利具有一定意义上的现实合理性,因为,它至少为我们这种基本权利的保障提供了最低限度的法律依据和救济途径,否则的话,就可能会因为立法上的空白而导致这项基本权利处于休眠或虚置状态。因此,从基本权利的保障及其现实必要性而言,行政法规对基本权利的规定有着其特定语境下的积极意义。但是,在应然层面,笔者认为国务院以行政法规的形式来规定基本权利不符合立宪主义的基本理念,不具有合宪性基础。尽管,在法律没有规定的情况下,行政法规的规定可以在一定程度起到对基本权利的保障功用,但是从立宪主义的基本理念来看,这种以行政法规的形式来规定基本权利的行为是欠缺价值基础的,违背了宪法上的法律保留原则。古典宪法学理论认为,法律保留理论是指“对人民基本权利的侵犯,必须依法律方得为之”,其规范内涵仅仅限于是对公民基本权利的“侵犯”,而不包含规定、保障、限制等其他情形。但是随着宪法理论的发展,传统的法律保留理论已经摈弃了单纯的“侵犯”领域而扩张到了限制、保障领域。这种理论就是法律保留理论中的“重大性理论”。宪法保留中的“重大性理论”是由德国联邦宪法法院在“性教育课程案”中明确提出的,其基本表述是:“任何涉及人权的事项,诚然是立法者立法范围,但是,立法者仍不得随便授权行政机关以行政命令规定,对于牵涉人权之重大部分则必须保留予立法者为之。”在本案中,法院认为,对中学生开设性教育课程,是涉及人民教育权利的重大事项,必须由法律明文规定才可,对此不能授权于行政机关自行决定。 [1]因此,基于基本权利的宪政意义,我们可以参照德国的重大性理论而认定,由行政机关对基本权利来进行规定是不符合基本权利的价值内涵的。因此,尽管从其实然层面而言,国务院的《社会团体登记管理条例》具有一定意义上的现实合理性,但是对于结社自由这样一个涉及公民基本权利的事项而言,如果放任行政机关对其进行规定和限制的话,那就严重违背了立宪主义的基本理念和基本权利的价值内涵,也无法体现我国宪法第33条第3款所确立的“国家尊重和保障人权”的基本精神,自然也就不具有合宪性基础。因此,从这个意义出发,一些学者才呼吁要尽快制定《结社法》和《出版法》,以改变现在我国的以行政法规的形式来规定结社自由和出版自由等宪法基本自由的尴尬现状。

  (二)合法中的“合”

  合法的语义分析中涉及的另一个问题就是“合”的理解。在词义上,“合”就是符合的意思,如“合格”、“合理”、“合规律性”等,合法就是符合法律的规定,这自无异议,但是,问题的关键在于这里的合法是不是仅仅是指符合法律的规定?因为与合法一词相对应的词语是“违法”,而在合法和违法之间,还存在着一大片灰色的地带,既不属于合法的范畴,也不属于违法的领域,因为社会现象变化多端、参差不齐,因此整齐划一的法律很难涵盖社会生活的方方面面,必然会出现法律没有规定或者涉及的“空缺结构”。 [2]对于这些中间地带,该如何看待呢?是因为它们没有明确的法律规定,而属于违法的范畴呢?还是因为他们没有违反法律的强行性规定而应该受到法律保护呢?对此,还是必须要结合宪法的目的进行目的性解释。由于宪法是限制国家权力、保障人民权利之法,所以对宪法的解释应该符合宪法的目的,尽量朝有利于保障人们权利的方向进行努力。根据这种解释理论,在对待国家权力上,应该坚持“法无明文即禁止”原则,如果法律没有明确的授权,那么就意味着国家权力机关没有这方面的权力,在权力问题上不能作权力推定。而在对待公民权利问题上,应该秉承“法无明文即自由”原则,只要不违反国家的强行法规定,公民的权利和利益都可以推定为合法,即在权利问题上可以作出权利推定。由此观之,我国宪法文本中,在涉及公民的权利和利益保护问题上,虽然使用的是正面的“合法”词语,但是,在具体理解上,我们应该将“合法”作扩充解释,通过目的性扩张, [3]将“合法”的保护领域予以扩大,使之不仅仅包括正面意义上的符合法律规定的情景,也包括法律没有正面保护、但同时法律也没有明确禁止的不违法领域。

  二、宪法文本中的“合法”条款及其规范分析

  在现行的宪法文本中,“合法”一词一共出现了9次,其中在第一章总纲部分共出现了6次,在第二章公民的基本权利和义务中出现了2次,在第三章国家机构中出现了1次。分别解释如下:

  (一)“总纲”中的条文规定及其评析

  第4条第1款:“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”

  第8条第3款:“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”

  第11条第2款:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”

  第13条第1款:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”

  第18条第2款:“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”

  第32条第1款:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”

  单从数量上看,总纲中的规定要远远多于第二章和第三章中的规定。由于我国宪法中的总纲一章的内容主要是一种概括性的规定,具有原则性、概括性和纲领性的特点,因此,总纲中的关于“合法”的条文,也大多具有原则性、概括性和纲领性的特点,其具体规范性不强。“由于总纲通常以条文形式出现,它应与其他条文一样具有法律规范性和适用性。但由于总纲又是由原则或政策构成,所以它应是在其他条文不能适用,或适用不能解决问题时才能适用。”[4]所以总纲的中的“合法”条款主要是一些概括性条款,其基本功能是表明国家在保护和对待公民、国内各少数民族、各经济组织的权利和利益时候的一种立场和态度。在具体的法律效力上,这些概括性的规定往往需要其他的法律将其内容具体化后才能充分发挥其应有的功能。所以,在严格的意义上,总纲中的条文规定虽然在结构上属于宪法典的正式组成部分,但是从规范性上讲,和宪法序言的性质很相似,都不具有严格的规范性属性。尽管与宪法序言相比,宪法总纲的规范性稍强一些,但是仍然没有达到具有规范自身的逻辑结构的要求,因而无法单独起到保护或者限制的规范作用,只能和其他条文结合在一起,或者被其他具体法律规范化之后才能发挥其应有的保护或者限制作用。因此,对于总纲中的“合法”条款所引发的一些问题,笔者将结合具体的权利义务条款进行详细的解释。

  (二)“公民的基本权利和义务”中的条文规定及其评析

  第50条:“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”

  第51条:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

  宪法第二章中,涉及“合法”的条文共有2条,其中第50条涉及的是对华侨、归侨和侨眷的保护问题,而第51条则是一个总纲式的概括性条款,对宪法第二章“公民的基本权利和义务”作出了总的限制性规定。对于第50条的内容,笔者将在下文结合宪法第89条详细来讲,所以这里只对宪法第51条的规定作一些分析。宪法第51条是一个限制性规定,主要规定了公民在行使自由和权利的时候,需要注意的限制性事项。它主要涉及两个方面的内容:第一,公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益;第二,公民在行使自由和权利的时候,不得损害其他公民的合法的自由和权利。这里有几个问题值得我们继续探讨:

  1、在涉及国家、社会、集体的时候,宪法文本选择的是“利益”一个词,而在涉及到其他公民的时候,宪法文本选择的是“自由和权利”的表述。在法学上,利益、自由和权利在很多情况下,其内容都有重叠。一般认为,权利一词的含义更广一些,它包含着利益、主张、资格、权能和自由五个构成要素。 [5]以此看来,宪法第51条在立法技术上存在着严重的缺陷,至少说是不太严谨。这种缺陷首先体现在,在涉及国家、社会、集体的时候,我们仅仅规定了利益,而没有涉及到权利的其他构成要素,这是不是就会给人一种暗示,在涉及到国家、社会、集体的时候,我们保护的仅仅是利益,而其他的非利益方面的方面就不需要保护了,就可以侵犯了?从我国源远流长的国家主义和集体主义观念来看,我们从来都是对国家、社会、集体的保护更重一些,对公民的保护要次于对国家、社会、集体的保护。因此,将国家、社会、集体不得损害的内容仅仅界定为“利益”,保护面有失狭窄。另外,在涉及其他公民的时候,宪法文本选择的是“自由和权利”,以权利的五要素说来看,这种表述也是存在着严重的逻辑缺陷的。在宪法上,很多的权利往往表现为自由,尤其是第一代人权中的政治权利,很多情况下是以自由的形式表现出来的,如传统的“六大自由”:言论、出版、集会、结社、游行、示威实际上都是宪法中的基本权利。所以,权利的含义完全可以涵盖自由的内容,而不需要将其并列起来。

  2、在涉及国家、社会、集体的时候,宪法文本仅仅是规定了“利益”一个词语,而在涉及其他公民的自由和权利的时候,却在“自由和权利”之前加了一个限定词“合法的”,这种规定反映出的是一种国家利益至上的观念。在国家和个人的关系问题上,我们秉持的是一种国家主义优先的观点,认为国家利益、社会利益、集体利益具有天然的优越性,公民个人利益必须服从于国家利益、社会利益和集体利益。由于国家利益、社会利益、集体利益具有天优越性,所以,在涉及三者的利益保护的时候,主要是三者的利益都加以保护,而没有合法与否的限制。但是,在涉及公民个人的权益的时候,我们却仅仅规定了不得侵犯“合法的自由和权利”,这种强烈的反差就会给人一种暗示:不合法的自由和权利就可以任意侵犯,或者说,至少不受到法律上的保护。对国家、社会、集体利益的全面保护和对公民个人财产的推定保护形成一种鲜明的对比,反映了我们在财产保护上的区别对待,至于这种区别保护的原则是否合理,笔者将在下文有所涉及,这里不再赘言。

  3、从宪法的精神来看,宪法主要规范国家权力、保障公民权利之法,因此其指涉对象应该是国家权力及其权力行使机关,公民不应该成为宪法规范的对象。但是,在宪法第51条中,规范的恰恰是公民的行为,给公民规定了“不得”。这在立法技术和宪法理念上都是有待进一步探讨的。因为,从规范分析的角度来看,既然宪法中规定了“不得”这种禁为模式,那么对于违反这种规定的行为模式就要给与一定的法律后果进行制裁,这时公民承担的这种责任究竟是一种什么责任呢?从形式上看,公民违反的规定是宪法规定,侵犯的权利也是宪法所保护的权益,因此这应该是一种宪法责任。但是随之而来的问题是,公民个人能否成为违宪主体呢?在古典宪法理念上,公民个人是无法成为违宪主体的,因为宪法本身是针对国家权力而言的。即使是在现代宪法理念上,各国对公民个人能否成为违宪主体也是存在着较大争议的,主要体现为德国的“基本权利的第三者效力”理论。 [6]尽管有学者主张宪法关系可以直接规范私人之间的关系,但是这种主张并没有成为通说,现今的主流学说是间接适用说,宪法关系并不能直接适用于私人关系,而只能通过民法中的“公序良俗”等概括条款来发挥作用。而我国宪法第51条的规定却流露出这样的一种理念:即公民个人如果侵犯国家、社会、集体的利益和其他公民的宪法权利,就要承担宪法上的责任。这是对宪法精神的严重误读。

  (三)国家机构中的条文规定及其评析

  第89条第12项:“保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益;”

  宪法第三章国家机构中,涉及“合法”一词的条文只有一个。宪法第89条规定的国务院的职权,一共由18项职权构成,涉及“合法”的条款规定在第12项上。从具体内容上,宪法第89条第12项主要涉及的是国务院对华侨、归侨和侨眷的权利和利益的保护。需要注意的是,宪法第50条对华侨、归侨和侨眷的权利和利益的保护也作出了明确的规定,因此可以把这两个条文结合在一起进行分析。宪法第50条规定:“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”对于宪法第50条和宪法第89条第12项的条文规定,有几个问题值得我们进一步思考:

  1、宪法第50条和宪法第89条第12项规定的权利和利益的保护主体的不一致问题。宪法第50条规定的权利和利益保护主体是中华人民共和国,也就是说宪法第50条中的华侨、归侨和侨眷的权利和利益的保护主体是国家,国家机关有义务保护华侨、归侨和侨眷的利益。这里的国家没有具体指明是哪个国家机关,从保护华侨、归侨和侨眷的权利和利益角度考虑,应该作扩大解释,泛指所有的有关国家机关,既包括全国人大及其常委会,也包括行政机关和司法机关。宪法第89条第12项规定的华侨、归侨和侨眷的权利和利益的保护主体是国务院,而没有涉及到其他国家机关的保护义务。这种规定在立法技术上也是值得进一步探讨的。因为从种属关系上讲,国家包括国务院在内,国务院只是行使行政权的特定的国家机关而已,除了行政权之外,国家权力还包括立法权和司法权。因而,宪法第50条和宪法第89条第12项在华侨、归侨和侨眷的权利和利益的保护主体上存在着明显的不同。这种不同是制宪者有意为之,还是制宪者的无心之失?我们这里不予考查,但是,这种权利和利益保护的义务主体的确定却是我们必须要解决的一个问题。如何通过宪法解释来消除宪法第50条和宪法第89条第12项由于义务主体的规定不一致而导致的义务主体的不确定问题呢?这就涉及到如何理解宪法第50条和宪法第89条第12项的关系问题。

  2、宪法第50条和宪法第89条第12项的关系问题。宪法第50条和宪法第89条第12项之间对权利和利益的义务保护主体之间的规定并不一致,那么从何看待和解决这个问题呢?在立法技术上,规定了宪法第50条后,还有没有必要再规定第89条第12项呢?从体系结构上来看,宪法第50条规定在宪法第二章“公民的基本权利和义务”一章中,而宪法第89条第12项是规定在第三章“国家机构”中,二者并不在同一个宪法章节中,而且还有着明确的先后次序问题。宪法第二章“公民的基本权利和义务”主要涉及的是公民基本权利的列举和宣告,通过权利列举和权利宣告的方式来明确国家对基本权利的保护义务。因此,宪法第50条主要是从权利列举和权利宣告角度来对华侨、归侨和侨眷的权利和利益的一种宪法确认,明确他们的权利和利益是受到宪法保护的,不能随意受到侵犯。由于第二章中的公民的基本权利是针对国家权力而言的,因此整个第二章的权利保护的义务主体都是国家,所以,宪法第50条规定的权利和利益的保护主体是国家也就是自然而然。宪法第三章“国家机构”主要规定的国家权力的基本职权及其行使权限,通过对国家权力的明确列举和权限规定,使得国家权力的行使能够限制在宪法规定的范围内。因此,宪法第89条第12项中的规定可以看作是宪法上的授权,明确的将保护华侨、归侨和侨眷的权利和利益的权力授予了国务院来行使。所以,从宪法第50条和宪法第89条第12项的关系上看,宪法第89条第12项可以看作是宪法第50条的进一步的确定和落实,在宪法解释方法上,可以运用限缩解释的方法,将宪法第50条中的国家限定为国务院。这样一来,宪法第89条第12项和宪法第50条所规定的保护主体不一致的问题就可以得到很好的解决。

  3、宪法第50条和宪法第89条第12项中的区别保护问题。宪法第50条和宪法第89条第12项共同规定了华侨、归侨和侨眷的权利和利益的保护问题,在具体规定上,涉及华侨的时候保护的是“正当”的权利和利益,而涉及归侨和侨眷的时候保护的是“合法”的权利和利益。“正当的权利和利益”是指按照国际法和国际惯例,我国华侨在旅居国所应享有的一切权利和利益,而“合法的权利和利益”是指归侨和侨眷所享有的由宪法和法律规定的公民权利,以及国家根据他们的实际情况和特点,所规定的特殊权利和利益。对此,全国人大常委会于1990年专门制定《归侨侨眷保护法》作出了明确规定。这些合法的权利和利益主要包括:作为公民不受歧视的权利;在各级人大代表中有适当的名额;依法成立社团的权利;享受国家为安置他们的土地使用权;私人房产权和其他财产;享受依法投资和投资的税收优惠政策;与海外的通讯自由;自由出境、探亲、学习、讲学和出境定居的权利。从性质上看,“正当的权利和利益”是一种应然意义上的权利,具有道德权利的意蕴,而“合法的权利和利益”是一种实然意义上的权利,具有法定权利的味道。在权利位阶上,“正当的权利和利益”要高于“合法的权利和利益”,在权利范围上,“正当的权利和利益”的范围也远远大于“合法的权利和范围”。因此,根据主体的不同,我国宪法在保护华侨、归侨和侨眷问题上采用了两种完全不同的保护进路:对于华侨,我们保护的是其“正当的权利和利益”,是其所应享有的一切权利和利益,对于归侨和侨眷,我们保护的是其“合法的权利和利益”,是由宪法和法律规定的公民权利。这里随之而来的一个问题是:这种区别保护是否是合理的呢?能否在宪法上予以证成呢?在法律上,华侨指的是定居在国外的、保留有中国国籍的中国公民,归侨指的是回国定居的华侨,而侨眷是指华侨、归侨在国内的亲属,包括华侨、归侨的配偶,父母,子女及其配偶,兄弟姐妹,祖父母,外祖父母,孙子女,以及同华侨、归侨有长期抚养关系的其他亲属。从居住地来看,华侨是居住在国外的中国公民,归侨和侨眷是居住在国内的中国公民。这就是说,对于居住在国外的中国公民我们保护的是其“正当的权利和利益”,对于居住在国内的中国公民我们保护的是其“合法的权利和利益”。对居住国外的公民保护范围远远大于居住在国内的公民,这是不是构成对国内公民的一种非平等对待或者歧视呢?我国宪法第33条第2款明确规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”华侨和归侨、侨眷同为中华人民共和国公民,为什么要在保护精神和保护程度上区别予以对待呢?因此,我们必须重新审视这种区别保护的合宪性问题。

  三、我国宪法中的合法财产保护原则及其解释

  在宪法文本中,一些重要的词语的选择不仅仅反映了制宪者个人的兴趣偏好,而且更主要的是体现了宪法背后所隐含的基本原则与价值倾向。从我国宪法文本中的“合法”一词的规定来看,我国宪法在涉及公民权利和利益保护的时候,呈现出了鲜明的有限保护主义原则。从我国宪法文本中的规定来看,我国宪法中的“合法”一词的使用大多数情况下的指涉对象是指公民的权利和利益。宪法文本中,“合法”共出现了九次 ,其中“合法的权利和利益”的规定就出现了七次,另外两次中还有一次规定了“合法的自由和权利”(第51条),另一个则是规定了“合法的私有财产”(第13条第1款)。因此,合法一词主要是对公民的自由、权利和利益的一种界定。这里需要注意的是宪法第13条的规定。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案,将原来的宪法第13条“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”,修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”这次宪法修改在公民私有财产保护方面具有极其重要的地位,被誉为是“在新中国立宪史上第一次公开、明确地宣告公民的合法的私有财产不受侵犯”,在中国宪政发展史上必将会留下浓墨重彩的一页。

  尽管我们在宪法中明确宣告了公民的合格的私有财产不受侵犯,但是,在保护力度和保护范围上,我国宪法对公民的权利和利益的保护仍然是一种特定性的保护,即保护的仅仅是公民的特定的权利和利益,这种特定性主要体现为受国家保护的权利和利益必须是合法的权利和利益。这种保护对象和保护内容的限定性就是我国宪法在涉及到公民的权利和利益的保护时所奉行的“有限保护主义原则”.在保护对象上,我们仅仅保护是仅仅是“合法”的权利和利益。这里的“合法”从性质上将权利和利益作出了明确的划分。对于“非法”的权利和利益,我国宪法是不予以保护的,这就意味着非法的权利和利益,相比起来合法的权利和利益,更容易受到国家和其他公民的侵犯。正因为“合法”、“非法”之分在法律上具有极其重要的意义,所以,如何对财产的“合法”、“非法”身份进行鉴定、甄别就成为公民财产保护方面的一个首要任务。对此,有学者主张以是否经过纳税作为判定财产合法与否的基本标准。该标准认为,在对宪法第13条中的“合法的私有财产”作出解释的时候,应明确规定“经依法纳税的财产为合法财产”为宪法的一般原则,而“不经过依法纳税的财产为合法财产”应为宪法的例外原则。“不管什么人,不管什么时候,只要查清他的财产没有经过依法纳税,又没有不依法纳税就成为合法财产的例外情况,就一律收缴国库,并给予相应的处罚,或追究其刑事责任。”[7]

  如果采用这种判定标准的话,那么合法财产的范围就极其有限,这样不利于公民权利和利益的保护,有违立宪主义的基本立场。针对这种情况,有学者主张要从实体上和程序上两个层面来看到私有财产的合法性问题。“合法的私有财产,从实体上讲,是指以合法的方式获取的私有财产,由于市场千变万化,创造财富和获取财富的方式在不断发展,法律不可能对此一揽无遗。因此,只要是以法律未禁止的方式获取的财产,即具备了合法性,它既包括生活资料,也包括生产资料,既包括以劳动方式获得的财产,也包括以非劳动方式获得的财产。从程序上讲,合法的私有财产即为国家有权机关未对其作‘不合法’宣告的财产。任何私有财产在国家有权机关宣告其不合法之前,即便不具备实体的合法性,但因其具备的程序的合法性,仍受法律的保护。当然,由于没有实体上的合法性支撑,这种程序上的合法性不具备稳定性,随时可能因国家宣告其为违法而取消。”[8]这就意味着,在实体上,只要是该项财产的取得不是以法律禁止的方式取得的,那么就具备了合法性,就不得认定其为非法财产;在程序上,只要国家有权机关没有明确对其合法性作出否认,那么其财产就要收到法律上的保护。所以,在判定一个财产是否合法的时候,一个最主要的标准是看这个财产的取得是否违法,只要财产的取得方式并没有违反法律的强制性规定,尽管现行的法律规范中并没有对这种获得财产的方式予以明确的规定,也要推定为这种财产的取得方式是合法的,因而这个财产也就是合法的。所以,在涉及到公民财产的合法性认定上,我们应该对于“非法财产”实行严格法定原则,只有在法律明文规定为该项财产为非法的情况,我们才能认定其是非法财产,不受法律保护;而对于合法财产我们应实行合法性规定原则,只要法律没有对其作出非法性判断,那么就可以认定该项财产的取得是合法的,受到法律的保护。因此,在判断公民的权利和利益是否合法的时候,我们也应该是实行合法性推定原则,只要没有足够的证据证明这个权利和利益的取得是非法的,就要肯定其合法地位,承认其为合法的权利和利益,在法律上予以保护。

  对于既不合法、也未违法的权利和利益,我们实行合法性推定原则,承认其合法性。但是对于那些明显的违反国家法律规定的财产即非法财产该如何处理呢?是不是国家不予保护的非法财产,国家和其他个人就可以肆意侵犯了呢?首先,我们必须明确,财产是否是非法财产只能由国家有权机关来予以确认,非经有权机关通过法律途径,任何其他机关和个人都不应有随意确认财产是否非法的权力。其次,在有权机关经过法定程序对所涉财产作出非法定性后,行政机关或其他执法主体也必须按照法定程序对其采取强制措施,而不能无视法律的有关规定对其进行任意处理,否则也构成对权利和利益的一种侵害,也要承担相应的法律责任。第三,有权机关在在对所涉财产作出非法定性后,必须要保障相关人的法律救济权,告知其救济途径和救济期限,以充分保障相关人的权利得到救济。因此,我国宪法中虽然确立的是有限保护主义原则,仅仅保护合法的权利和利益不受侵犯,但是对于非法的权利和利益,也并不是一概不予以保护,对于不依照法律程序,非法侵犯公民、法人或其他组织的权利和利益的行为,即使侵犯的是非法的权利和利益,也要承担相应的法律责任。

  【作者简介】

  韩大元,中国人民大学法学院副院长,教授,博士生导师;秦强,单位为中国人民大学法学院。

  【注释】

  [1] 陈新民.德国公法学基础理论(下册).济南:山东人民出版社,2001.362

  [2] [英]哈特.法律的概念.张文显等译.北京:大百科全书出版社,1996.127

  [3] 杨仁寿.法学方法论.北京:中国政法大学出版社,1999.154

  [4] 蔡定剑.宪法精解.北京:法律出版社,2006.159

  [5] 夏勇.人权概念起源 .北京:法律出版社,1992.42-44

  [6] 胡锦光、韩大元.中国宪法 .北京:法律出版社,2004.197

  [7] 赵文军.建议将“ 经依法纳税的财产为合法财产”定为宪法的一般原则.人民司法,2001,(12).

  [8] 谢红星.保障民权之机制 发展经济之基石.安徽警官职业技术学院学报,2004,(2).

  

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