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叶正国:海峡两岸海洋事务合作的法治思维
2018年11月09日 12:24 来源:《边界与海洋研究》2018年第2期 作者:叶正国 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:叶正国,武汉大学中国边界与海洋研究院讲师,国家领土主权与海洋权益协同创新中心研究人员,武汉大学两岸及港澳法制研究中心助理研究员

  作者信息:叶正国,武汉大学中国边界与海洋研究院讲师,国家领土主权与海洋权益协同创新中心研究人员,武汉大学两岸及港澳法制研究中心助理研究员

  摘 要:由于两岸关系的特殊性和海洋事务的复杂性,两岸海洋事务合作应建构功能主义法治观、回应型法治模式和交涉性法治关系,以实现规范结构的封闭性和价值认知的开放性。两岸应基于宪制规定依据近程法制、中程法制和远程法制思路进行体制整合、制度整合和平台整合,规范公权力机关与私人主体关系、公权力机关关系以及两岸与国际社会关系,进而在共同政治基础上维护海洋权益和优化海洋治理。这需要通过完善各自域内海洋事务立法、健全两岸海洋事务协议、创新公共规制手段和检视司法机关角色等方面推动。

  关键词:两岸关系; 海洋事务; 法治思维; 政治定位; 合作治理

  编辑部推荐意见:台湾问题和海洋问题密切相关,海洋是两岸联结的地理纽带,同时海洋又是两岸冲突的前线,唯有走向合作才能获得共赢,而法治化才能推动两岸海洋事务合作的持续性。两岸海洋事务既不同于单纯国内地方海洋事务,也不同于国际海洋事务,必须在“两岸同属一个中国”的共同政治基础上不断创新,改造和发展现有的法治理论和实践。据此,本文从法治路径、法治构造和法治方式三个方面从宏观和理论层面对两岸海洋事务合作所应采取的法治思维进行了系统分析,既对以往两岸海洋事务合作的实践进行总结,又对两岸内部和之间涉及到的相关规范性文件进行分析,并对两岸海洋事务合作中存在的问题进行了深入探讨。目前,蔡英文当局拒不承认“九二共识”,两岸海洋事务合作处于困顿,但恰恰实践中发生的种种问题说明两岸海洋事务必须合作,这是海洋事务的地缘性和客观性决定的,不以人的意志为转移。文章问题意识明确,逻辑清晰,具有很强的现实关切,敢于在“一个中国”框架下借鉴各部门法学科的理论资源,对未来两岸海洋事务合作制度化具有一定的启发意义。

  文章3000字摘编:

  近来,台湾有关方面屡屡在台海领域以单方面划定的“界限”认为大陆渔船“越界”捕鱼,查扣时采取暴力手段,甚至用“射击阻遏”的方式。台湾当局的粗暴行径令人愤慨,也说明海洋事务是两岸关系的晴雨表。海洋事务合作法治化是法治型两岸关系的重要组成部分。法治是理念、制度和技术的结合,两岸要以法治思维推动海洋事务合作进程。当然,两岸海洋事务合作的法治思维必须要符合国家尚未统一的情况下两岸关系现况和海洋事务特性。

  首先,两岸海洋事务合作的法治路径。两岸海洋事务合作应回归到法治轨道,通过挖掘法律资源构建适合海洋事务合作实践的法治体系。这既不同国际法治,也不同于一般的国内法治。其法治路径有以下三个方面:一是功能主义法治观。海洋事务合作法治化是两岸政制或宪制的组成部分,法律机制作为工具为持久稳定、常态开放和程序商谈将合作纳入规范的轨道。两岸海洋事务合作的合法化不能是“以合法律性作为合法性”,而必须转向“以合意性支撑合法性”,最终实现基于开放反思的合法。这既能够满足两岸海洋事务合作对开放性、多样性、目的性、动态性、发展性和反思性的要求,又满足了法治的稳定性、普遍性、明确性和预期性等形式理性的要件,关注法律推理的不确定性,为海洋事务合作提供合法化的解释或评价框架。二是回应型法治模式。两岸海洋事务合作法治化目的并不在于建构较强约束力的制度性安排,而是通过对话、沟通和增加透明度由低到高、由浅到深、由局部到整体逐渐在实践中形成的灵活、开放、动态的法律体系。它回应两岸在不同阶段、不同领域和不同主体之间的法律需求,区别于目前的压力型模式,既是一种两岸交往变革的法律模式,又是一种法制变革的政策模式。三是交涉性法治关系。两岸海洋事务合作的法治关系需在“大陆——台湾”、“立法管制——公共规制”、“公权支配——公众参与”三个维度上展开,其生成、运行和消灭不是取决于任何一方的强制性意愿,而是相关主体交互作用的结果,使相关主体在海洋事务“场域”最终实现非对称性均衡状态和共识性关系。

  其次,两岸海洋事务合作的法治构造。两岸在海洋事务交往中衍生出很多问题,既要在法律框架下进行制度设计,又要构建共同法治机制。这主要包括以下几个方面:一是宪制基础:两岸同属一个中国。“一个中国”是两岸海洋事务合作的宪制基础。两岸分隔不代表国家的分裂,“法理一中”是台湾地区对海洋权益和海洋安全主张的合法性与正当性所在,两岸的根本法虽然不同,但都是“两岸同属一个中国”的法理基础。宪法框架下的国家最终体现为一种法权安排,两岸通过宪制性协议融合法权,并为两岸海洋事务合作提供法制安排。二是目标导向:从权益到互信。随着海洋问题的交织、海洋意识的提升和两岸关系的快速变化,两岸海洋事务不再只是管制有效性的问题,面对多元和动态的价值和利益,还需要通过持续的沟通、协商和对话共同构建多样化的法治体系。法治体系在两岸海洋事务合作中扮演的角色既不是妥协者,也不是回避者,而是推动者和重建者,目标是维护海洋权益与增进两岸互信。三是内容要素:整合机制。这包括主体整合,即为两岸海洋事务合作提供组织保障,将涉及到海洋事务的主体都将其纳入组织中,再由各个组织推动合作;平台整合,即两岸海洋事务合作需要借助各种平台才能逐渐推进,除了通过两会渠道和两岸事务机关的联系机制外,非正式机制最终促成了海洋事务合作;制度整合,即两岸要实现海洋事务制度体系的内部协调,从共存与合作的法逐渐转向共同规范和标准的一体化,主要在法律价值、规范和功能等层面推进。四是路径策略:阶段化。两岸海洋事务合作具有特殊性,根据两岸关系的发展和海洋事务的进展逐步完善海洋事务合作的法治方式。因此,这分为三个阶段:一是近程法制。在该阶段两岸由于政治关系停滞不前,海洋事务合作的信任措施仍然没有建立起来,在实践中各主体尤其是民间组织达成的协议或合作惯例作为相应的法制形式;二是进程法制。两岸各自可以对海洋事务立法进行总体规划,完善内部的合作法制,进一步推进基础性海洋事务合作协定;三是远程法制。在该阶段两岸内海洋事务合作法制建设任务逐渐走向一体化,可以由专门海洋事务组织根据海洋事务法律和两岸协议制定一体化适用的法律;在国际海洋事务上,两岸可以先行达成有关海洋事务合作“一个中国”的协议,进而两岸在海洋争端、国际海洋条约和国际海洋组织等事务中构建合作机制,甚至可以制定某一海洋事务领域的“直接适用的法”。五是结构面相:非对称均衡。由于海洋事务的专业性、技术性和风险性,海洋事务涉及重大公共利益,两岸法制建构包含多个维度。这主要包括公权力机关与私主体的关系、公权力机关的关系、两岸与国际社会的关系。

  最后,两岸海洋事务合作的法治方式。两岸海洋事务的法律治理依托于各自的规范体系,并通过两岸协议勾连。这体现为以下几个方面:一是各自域内海洋事务立法的转介。这包括第一,新兴的海洋事务议题不仅包括管制问题,需要规范整体的海洋政策方向、原则和基本制度,除为海洋事务提供了总则性规定,更提供海洋事务决策论辩的平台,为公众对海洋事务议题的对话和检视提供了制度基础,即政策性立法。第二,两岸涉对方海洋事务立法虽然数量不少,但已不能满足需要,应对涉及海洋事务的立法进行梳理,协调统一内部涉对方立法,制定海洋基本法和特别立法,或者通过转介条款或授权条款等技术特别处理。此外,地方性立法具有灵活性和局部性等优势,可以先行先试,为两岸海洋事务立法积累经验。第三,由于两岸关系的特殊性,涉海洋事务法律在各自法律体系中的地位特别处理。二是健全两岸海洋事务协议体系。这主要包括以下几个方面:第一,构建综合性两岸海洋事务的基础性框架协议;第二,针对特定经常发生的海洋事务,而且两岸内部相关规定相同,可以制定实体性协议。第三,程序性协议是公权力机关合作、联系和共同处理某项海洋事务程序的协议,可以衔接两岸海洋事务立法和政策,处理相关法律冲突。第四,两岸应构建涉海洋事务法律适用的协议,可以对涉及的法律体系冲突的部分明确法律选择问题。第五,两岸可以借鉴内地与港澳的项目制合作模式,实施单位在公权力机关批准后签订相关项目协议。与一般性两岸协议相比具有个案性,只要不违背两岸现有的法制就可以推进,阻力相对较小。三是创新公共规制方式。这有以下几个方面:其一,按照行政法上的“双阶理论”,在决定时采用公法手段,在实施时采用私法手段,或者完全通过私法手段。其二,运用行政指导和行政规划。行政指导是近年来大陆地区在发展沿海省份涉及的海洋事务时发布的一系列指导意见,由各个地方制定相关政策,逐渐成为国务院推动涉海事务合作的主要方式。其三,适当采用“特区”模式。两岸也可以建立共同的实验区联合管理,采用“共同规划、共同开发、共同经营、共同管理、共同受益”的模式,先从农渔业交流做起。四是推动两岸海洋事务合作的司法协助。在一定程度上,正是两岸人员往来和交流产生的司法需求,促使公权力机关开始通过各种途径接触,逐渐由个案的“特事特办”到制度化,由民间作为中介到专门联系机制建立,由海上遣返到民事、刑事全面协助。两岸签署了一系列涉及海洋事务司法协助的两岸协议,并且将司法互助范围扩大到民事和刑事诉讼领域。很多涉海洋事务的案件具有跨两岸性,必须由双方共同协助才能全面查清事实和适用法律。

  

作者简介

姓名:叶正国 工作单位:武汉大学中国边界与海洋研究院

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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