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论预防原则在食品安全法中的适用
2013年10月28日 17:59 来源:《当代法学》2011年第 4期  作者:孔繁华 字号

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  作者简介:孔繁华,武汉大学法学院博士研究生。

  食品安全无小事,预防原则反映了食品安全监管理念上的根本转变,即由事后的监管转向事前的预防。中外食品安全立法都将预防原则作为重要内容之一,可见其具有举足轻重的地位。《欧盟食品安全白皮书》 ( 2000年) 第二章涉及了整体性原则、责任原则、追溯原则、透明度原则、风险分析原则和预防原则等。欧盟理事会规则 (第 178 /2002号) 《食品法的基本原则和要求、欧洲食品安全局及有关食品安全程序》第二章“食品基本法”的内容涉及食品法总则,其中对风险分析、预防原则和保护消费者利益进行了细致的规定。有学者将日本食品安全法的基本原则概括为“法治原则、各负其责原则、公开和参与原则、预防原则”。 [ 1] ( P69- 74) 我国《食品安全法》在立法形式上并没有在总则部分对基本原则作出明确的规定,立法草案在总体思路上坚持了预防为主的原则。有学者将我国食品安全法的基本原则概括为五个,即“风险分析原则,预防性原则,全过程管理原则,食品安全责任原则,透明度原则”。[ 2] ( P147) 但各国对预防原则的内涵界定及适用方法存在较大差异,风险预防原则要求决策者关注复杂的不确定性问题,但它的确切含义尚缺乏共识。大致可以分为两种:强风险预防原则和弱风险预防原则。弱风险预防原则的界定非常谨慎,强风险预防原则严格许多,它实际上严格要求在没有证据能证明其行为无害之前不能进行相应的活动。[ 3] ( P198) 风险预防原则在食品安全立法领域如何适用? 其在立法上的表现形式、适用条件以及相应的制度和措施有哪些?在理论上仍有深入探讨的必要。

  一、预防原则的形成与发展

  预防原则的提出与风险社会紧密相连。风险伴随着人类社会始终,但自 1986年德国社会学家贝克提出“风险社会”的概念以来,风险就“从默默无闻的小角落中走了出来,在社会和政治辩论中获得了核心重要的地位。”[ 4] ( P7) 风险社会中的“风险”似乎无处不在,而预防就成了应对风险的最佳选择。“它提供了关于危险、恐惧与安全十分实用化辩论的基础;提供了许多在风险和不确定性条件下个人与社会决策的理论上的迷人问题。” [5] WriteZhu('5'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=5552#m5" name=5>[5] ( P4) 风险预防与科学不确定性联系在一起。从 19世纪开始,科学是和确定性连在一起的。对危害的预防往往需要提供确定的因果关系证据。随着科学的发展,科学研究和应用中的不确定性逐渐显现,原因和结果之间的关系趋于复杂和模糊。“随着科学认识对象的日益复杂,以及科技和社会相互影响的日益加强,科学认识能力的历史局限性凸显了出来,使得在知识的生产、应用,以及利用知识进行决策的过程中,显示了种种不确知或不知道 ( not- knowing) ,这就是科学技术的不确定性。……不确定性在现代科技中普遍存在,并意味着风险。”[ 6] ( P48) 在这种情况下,如果任由危害行为发生或者推迟对风险行为的控制,将带来极大的危害。预防原则“要求风险规制者在颁布旨在保护人体健康和环境生态的标准与政策时,将科学不确定性的因素考虑在内。”[ 7] ( P62)

  预防原则在法律领域的适用,最早出现在环境法领域,是针对环境损害而诞生的概念。环境损害有两类,一类是可以被科学证实的环境损害,如水体的有机物环境污染;另一类是没有被科学确实证明将要发生的环境损害,这类损害目前难以被科学确实地证明,但不排除将来发生的重大可能,如温室气体的大量排放和纳米技术的广泛应用所带来的环境损害。 [ 8] ( P86) 针对第一类损害的法律预防,各国确立了“损害预防”原则,即狭义上的预防原则。我国环境法学中一般称为“预防为主、防治结合原则”,是指“将环境保护的重点放在事前防止环境污染和自然破坏之上,同时也要积极治理和恢复现有的环境污染和自然破坏,以保护生态系统的安全和人类的健康及其财产安全。”[ 9] ( P86) 该原则原为我国卫生工作的基本原则之一,1979年《环境保护法》(试行)将防治污染和其他公害作为立法的指导思想之一。广义上的预防原则还包括风险预防原则,即“基于现实的科学知识去评价风险,以避免行为对环境的损害。”[ 10] ( P89)其核心观念是即使以我们现有的科学水平,仍无法在工业或技术活动和某种对环境的危害之间确立因果联系,预防原则也要求对此项活动进行管理控制。 [ 11] ( P113) 对于第二类损害的法律预防,联合国环境规划署等联合制定的《世界自然资源保护大纲》( 1980年) 规定了“预期的环境政策”。联合国《里约环境与发展宣言》( 1992年,简称《里约宣言》) 原则提出了为世界各国广泛认可的“环境风险预防原则”,即“为了保护环境,各国应根据它们的能力广泛采取预防性措施。凡有可能造成严重的或不可挽回的损害的地方,不能把缺乏充分的科学肯定性作为推迟采取防止环境退化的费用低廉的措施的理由。”其后,《气候变化框架公约》( 1992年) 等国际环境条约多次重申或者援引了这一原则,其适用范围从环境领域逐步扩展至食品安全、生物多样性和转基因等领域。在国际环境法中,损害预防原则和风险预防原则经常被表述为“防止环境损害原则”和“谨慎原则”。两者的差别在于防止环境损害原则在适用时没有科学不确定性的问题,污染与环境损害之间的因果关系是清楚明了的,而谨慎原则所针对的是存在科学不确定的困境。[ 12] ( P459) 《生物多样性公约》(1993年)和《卡塔赫纳生物安全议定书》( 2003年)的基本精神是预防原则,后者被称为“谨慎原则的宣言”,公约的适用对象是生物多样性的保护和可持续使用以及对人类健康产生不利影响的所有改性活生物体的越境转移、过境、处理和使用。转基因产品对生物多样性带来了挑战,各国对转基因食品的巨大争议以及不同态度,将风险预防原则的适用延伸至食品安全监管领域。

  随着科学技术的进步,食品添加剂被广泛应用、转基因食品和新式食品大量涌现。生物技术的应用使其成为风险管理的焦点,人们对食品安全的担心不再限于食品是否符合卫生标准、是否具有足够的营养,新型的食品问题引发人们对食品安全的恐慌。有人惊呼“食品恐怖主义”到来。从中国近几年发生的食品安全事件来看,呈现出了与传统意义上的食品安全不同的新特征,即科技含量上升,人为不确定因素增多,与国际市场联系密切,不再是易于控制的食品卫生、质量等问题,食品安全的内涵被扩展,风险成为新的规避因素。 [ 13] ( P102) 如何处理科学不确定性导致的食品风险与食品安全之间的矛盾,将风险预防原则引用到食品安全领域,就成为立法者利益衡量后的审慎选择。上个世纪 80年代以来转基因技术的兴起,以及转基因产品由实验阶段到商业化的发展,使该原则在转基因产品与转基因贸易领域得到了充分的阐释。预防原则已不限于环境保护这一狭隘的范围,而是更多地被延伸到转基因产品、食品安全领域。“在如何管制转基因食品的问题上,世界各国的态度和方法相去甚远。与美国和加拿大对转基因食品的乐观立场截然相反,欧盟对转基因食品持相当谨慎和怀疑的态度。预防原则为欧盟在无法提出科学证据证明转基因食品具有风险的情况下,对转基因食品的生产、进口和上市进行法律管制提供了理论论据。”[ 14] ( P92) 对食品安全的监管是从 “农田到餐桌”的全过程监控。以往的监管重点多放在事后,以行政惩罚责任和民事赔偿责任为主。食品安全事件一旦发生,其影响广泛、危害严重,且其侵害对象是人的生命权和健康权,有些危害后果难以逆转,甚至不可恢复。世界范围内不断出现的食品安全事件使人们逐渐认识到针对食品安全问题“防重于治”,防止损害的发生比任何严厉的惩罚措施都更有效。预防损害应成为食品安全监管的首要任务,而食品安全立法的目的就是防止损害的发生,保障公众身体健康和生命安全。“尽管预防原则无法完全排除食品安全风险,但在某种程度上仍可起到防范或者分化风险的作用。”[ 15] ( P48)

  二、预防原则在食品安全立法中的表现

  世界各国和地区的食品安全立法几乎无一例外地将保护公民的健康和生命作为其首要的立法目的,以防止不该发生的事情发生。《欧盟食品安全基本法》( 2002年) 第 1条规定:“本法规为确定食品的人类健康严格保护级别和消费者利益提供了依据”。《日本食品安全法》第 3条规定:“为确保食品的安全性,所采取的相关措施必须在以确保国民的健康为重中之重的基本认识的前提下实施。”我国台湾地区《食品卫生管理法》( 2002年)第1条规定:“为管理食品卫生安全及品质,维护国民健康,特制定本法。”我国《食品卫生法》( 2009年) 第 1条规定:“为保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全,制定本法。”

  面对风险,个人的能力显得如此渺小,社会的安定要求国家采取相应的管制措施,在风险到来之前予以预防。风险预防原则适用于食品安全领域的立法实践,在欧盟得到了追捧,但在其他国家和地区,多是以风险预防措施或风险预防方法的面貌出现,这些文字上的不同并非偶然,而是有着不同的法律意义。 [16] WriteZhu('16'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=5552#m16" name=16>[16] ( P15- 17) 欧盟立法对风险预防原则进行了明确、详细的规定。欧盟认为,科学评估所需的完整数据可能要需要若干年才能获得,因此科学是有局限性的,无论研究方法多么严格,结论总会存在某些不确定性,但政府不能等到最坏的结果出现后再采取行动。[ 17] ( P12) 1997年 4月,欧盟委员会发表了关于欧盟食品法规一般原则的《欧盟食品安全绿皮书》,对共同体食品立法的前景进行了咨询和建议。2000年 1月 12日,欧盟委员会发表了《欧盟食品安全白皮书》,确立了食品安全的基本框架,其中第 14条规定:“哪里合适,预防原则就将在风险管理的决定中得到运用。” 2002年 1月 28日欧盟议会和理事会颁布了第 178 /2002号指令,即《欧盟食品安全基本法》,规定食品安全法规的基本原则和要求以及与食品安全有关的事项和程序。该法第 7条第 1款将预防原则解释为:“在特定情况下,根据对现有信息的评估,可确定可能的健康危害效应,但还无科学依据,此时,为确保在共同体选择高水平的健康保护得以采用,可以采纳临时风险管理措施,然后再根据进一步的科学信息得出广泛的风险评估。”至此,风险预防原则成为欧盟食品安全监管的正式法律依据。美国《2009年食品安全加强法案》卷 I食品安全中的子卷 A为“预防”,其中的第 102节对危害分析、基于风险的预防控制、食品安全计划、企业的终产品检测结果进行了详细的规定,要求企业的所有者、运营者或代理人应当开展一项危害分析 (可能的话开展多项),制订并实施有效的预防控制,启动纠偏措施,实施验证,保持监测,纠偏及验证记录,并且重新分析危害。要求企业的所有者、运营者或代理人应对是否存在危害进行评估,包括来自原材料的危害——即不经预防控制就极可能会发生影响企业生产、加工、包装、运输和贮存食品的安全卫生的危害。对于确定的危害,企业的所有者、运营者或代理人应制订实施有效的预防控制措施防止、消除危害,或将危害控制到可接受水平。日本《食品安全基本法》(2003年)并没有明确规定预防原则,但该法第 11条规定了食品影响健康评估的实施,在制定有关确保食品安全性的措施时,应对人体健康带来损害的生物学的、化学的或物理的要素或状态,对食品本身含有的或加入到食品中有可能带来损害的物质,对在摄取该食品时有可能对人体健康带来的危害进行食品影响健康评估。该条规定是风险评估的具体内容,反映了预防性原则。

  我国《食品卫生法》( 1995年,已废止)虽然推行了食品卫生监督制度,但却没有体现预防原则的主导思想。中国社科院发布的首部食品安全绿皮书《中国食品安全报告 ( 2007)》 将食品安全的基本原则概括为六项:以科学为基础、立足当前与预见未来相结合、食品供应全过程监管、预防原则、可追溯性原则和透明原则。该报告对预防原则的解释是由于对一些新产品和技术的安全性不能确定,因此食品安全管理与控制应该采取预防原则,任何新产品和技术必须提供充分的证据,证明其安全性后才能上市。我国《食品安全法》( 2009年) 虽然没有明确规定风险预防原则或预防原则,但该法贯彻了“建立以食品安全风险评估为基础的科学管理制度,坚持预防为主”的立法思路。在具体内容方面,单列一章规定“食品安全风险监测和评估”,体现了风险预防的原则,将食品安全风险评估结果作为制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据。在立法内容的设计上,虽然条文没有出现 “预防”字样,但与旧的《食品卫生法》相比较,《食品安全法》新增加了食品安全风险监测与评估这一章,并放在总则之后,充分体现了预防为主的思想。《食品安全风险评估管理规定 (试行) 》(卫监督发[2010]8号) 和《食品安全风险监测管理规定 (试行)》(卫监督发 [2010] 17号) 更是将立法的原则性规定予以细化和具体化。

  三、适用预防原则的限制性条件

  风险预防原则因其内容不确定从诞生之日起就引起激烈的争论。欧盟强烈要求实施“风险预防原则”,而包括中国在内的不发达国家担心这会成为一种新的技术性贸易壁垒。关于含转基因食品是否对人体有害的问题,美国采取的开放政策和欧盟的限制管理截然相反。对风险预防原则的过度适用将阻碍技术的进步、妨碍贸易自由,因此必须给予一定的限制。根据预防原则采取措施,其限制性要求包括“比例性、非歧视性、一致性、采取措施与不采取措施的成本收益分析、科学发展分析。”[ 18] ( P58) 欧盟委员会 2000年发布的《关于预防原则的公报》提出了两个应用预防原则的前提条件:确认某种产品或行为可能带来负面影响;由于各种不确定性导致难以对风险进行科学评估。在引入预防原则采取具体措施时,需要遵循下列风险管理措施的基本原则:采取的措施应该和期望的保护水平相协调;采取的措施不应该带有歧视性;采取的措施应该和在类似条件下已经使用的措施保持一致;采取的措施应该建立在对作为和不作为的成本收益测量、相关社会经济影响和健康保护的基础上。上述主张在 2002年《欧盟食品基本法》得到了重申,该法第 7条第 2款对预防原则的具体措施提出如下要求:“根据第 1款所采取的措施应恰如其分,对贸易的限制作用不超出实现共同体所选择的高水平健康保护所必须的、技术经济上可行的,以及考虑事情的其他合法因素。应在适当时期根据鉴定作出的风险对生命及健康危害的性质及所需科技信息种类,澄清科技不确定性并开展更全面的风险分析。”

  一方面,根据风险预防原则采取的措施要符合比例原则并进行成本效益分析。根据风险预防原则所采取的措施应恰当并合乎比例,应以追求健康为目标,并且这种措施是必须的,保证收益大于成本。定性评估和定量评估经常被应用于风险评估结果中。定量评估是最理想的方法。定性评估是根据风险的大小,将风险人为地分为低风险、中风险、高风险等类别,以衡量风险对人类危害的大小。是否采取预防措施和采取什么样的预防措施要看风险的类型和程度。风险的类型和程度不仅是评估是否采取预防措施的一个重要因素,也是讨论应当采取什么样的预防措施的重要衡量标准。另一方面,通过后续的定期审查与随时关注相关科技的发展情况,以考核风险预防措施的适当性、有效性,并确定有无继续维持风险预防措施的必要性。风险预防措施的执行应与相关科学知识与信息的持续收集紧密相连,并且要具有制度调整方面的弹性。在制度设计上应随着新的科学证据的出现而适时地进行调整。我国《食品安全风险分析工作原则》( 2009年) 对此也有明确规定:“风险管理应是一个持续的过程,在对风险管理决策进行评估和审查时,应考虑新收集的所有数据。应对食品标准和指导性技术文件进行定期审查,并在必要时予以更新,从而反映出最新的科学知识和与风险分析相关的其他信息。”风险本身的不确定性为选择应对风险措施设置了难题,即使充分遵循上述要求也难以充分保证预防措施的恰当性,从而给行政规制的合法性带来了挑战。因此,应加强对风险预防措施的程序监控,贯彻透明度原则。“管理过程的透明性原则是基于食品安全的社会属性、公共安全属性和保障消费者知情权的角度提出来的,因为食品安全涉及每一个社会成员。”[ 19] ( P11) 风险评估过程中利益相关方以及专家和公众的参与尤为必要,确立风险评估政策时,风险管理者应该咨询风险评估者和所有其他的利益相关团体的意见,“有效的风险管理过程,就是在承认科学技术不是万能的前提下,促进科学知识与社会需求之间、科学共同体与大众舆论之间、专家和非专家之间的良性沟通与互动。”[ 20] ( P21)我国《食品安全法》虽然规定了食品安全的风险评估制度,但在评估过程中缺乏公众的广泛参与,“也将风险评估的权力全部授予专家。”[ 21] ( P54) 不过,这一点在《食品安全风险分析工作原则》中得到了弥补,第 4. 1 . 1规定:“风险评估之前,风险管理者应与风险评估者和所有其他利益相关方协商确定风险评估政策,确保风险费评估的系统性、全面性、公平性和透明性。 ”利益相关方指风险评估者、风险管理者、消费者、业界、学术界和酌情包括其他有关各方及其代表组织。

  四、预防性法律制度

  对有明确科学依据的风险和危害,直接应用风险评价方法并采取相关措施就可以有效防范风险;对于存在科学不确定性的问题,则应引入风险预防原则,对风险和可能的替代方案进行考查。可以说,“人类为了防范风险、减少风险、分散风险和消除风险,创制了大量的法律制度。”[ 22] ( P33) 以风险分析为基础的预防和保护性措施以各种形式出现在法律法规中,食品安全风险评估和食品安全准入制度将预防原则的精神落实为具体的规制制度。风险分析是指通过对影响食品安全质量的各种化学、生物和物理危害进行评估,定性或定量地描述风险的特征,在参考有关因素的前提下,提出和实施风险管理措施,并对有关情况进行交流,它是制定食品安全标准的基础。联合国粮农组织和世界卫生组织联合专家咨询委员会在1995年将风险分析体系定位为包含风险评估、风险管理和风险交流三个有机组成部分的一种过程。风险评估的目标是一种科学建议,这种建议将为风险管理提供依据,并在相关领域实现风险信息的共享。国际食品法典委员会 ( Codex Alimentarius Commission,CAC ) 对风险分析这三个主要组成部分进行了如下定义:“风险评估是一个以科学为依据的过程,由危害识别、危害特征描述、暴露评估以及风险特征描述四个步骤构成。风险管理是一个在与各利益方磋商过程中权衡各种政策方案的过程,该过程考虑风险评估和其他与保护消费者健康及促进公平贸易活动有关的因素,并在必要时选择适当的预防和控制方案。风险交流是指在风险分析全过程中,风险评估人员、风险管理人员、消费者、产业界、学术界和其他感兴趣各方就风险、风险相关因素和风险认知等方面的信息和看法进行互动式交流,内容包括风险评估结果的解释和风险管理决定的依据。”[ 23] ( P6) 风险评估是风险分析中基于科学的部分,而风险管理是在选取最优风险管理措施时对科学信息与其他因素如经济、社会、文化与伦理等进行整合和权衡的过程。因此,严格地说,预防原则只适用于食品安全风险管理的过程,风险分析为管理者进行科学决策提供了客观依据。《欧盟食品安全白皮书》( 1997年 ) 指出:“风险分析为食品安全政策奠定了基础。欧盟必须把它的食品政策建立在三项风险分析的运用之上:风险评估 (科学建议和信息分析)、风险管理 (管理与控制) 和风险交流。”欧盟委员会设想建立一个独立的欧洲食品权威机构即食品安全局,主要对食品风险评估和关于食品安全议题交流负责。我国《食品安全法》明确规定了食品安全风险监测和评估制度。第 11条规定:“国家建立食品安全风险监测制度,对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素进行监测。”第 13条规定:“国家建立食品安全风险评估制度,对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估。”并将食品安全风险评估结果作为制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据。我国《食品安全风险分析工作原则》将国际食品法典委员会所主张的风险分析工作原则全面适用于我国。

  食品安全市场准入制度是指为保证食品的质量安全,具备规定条件的生产者才允许进行生产经营活动、具备规定条件的食品才允许生产销售的监督制度。实行食品安全市场准入制度表现为行政许可行为和行政确认行为等。根据我国《食品安全法》的规定,食品安全市场准入制度包括以下具体内容:第一,食品生产经营许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务,应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。国家对食品添加剂的生产实行许可制度,申请食品添加剂生产许可的条件、程序,按照国家有关工业产品生产许可证管理的规定执行,食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠,方可列入允许使用的范围。第二,食品安全标准制度。制定并且实施严格的食品安全标准是真正实现食品安全源头治理、防患于未然的前提条件。食品安全标准为强制执行的标准,除食品安全标准外,不得制定其他的食品强制性标准。食品安全标准分为国家标准、地方标准和企业标准,食品安全风险评估结果应成为制定、修订食品安全标准的科学依据。没有食品安全国家标准的,可以制定食品安全地方标准,企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的,应当制定企业标准。国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。企业标准应当报省级卫生行政部门备案,在本企业内部适用。食品安全标准应当供公众免费查阅。第三,食品安全强制检验制度。未经检验或经检验不合格的食品不准出厂销售。对于不具备自检条件的生产企业强令实行委托检验。第四,食品安全标签制度。食品标签是粘贴在产品外包装上的标识。食品标签提供了食品的内在质量信息、营养信息、时效信息及食用指导信息等,是消费者选择食品的重要依据。食品标签应当清楚、明显,容易辨识,食品与标签应当一致。规范食品标签管理,一方面可确保食品标签提供的信息真实充分有效,避免误导和欺骗消费者;另一方面一旦出现食品安全事故,也有利于事故的处理和不安全食品的召回。

  结 语

  为了应对风险社会的来临,人类设计了预防原则和法律制度,而预防原则本身也是有风险的,在应对风险的过程中,人类又创造了新的风险。因此,预防永远存在无法穷尽的问题。同时,各种预防性的措施都会带来成本效益的讨论。预防原则并非万能,不可能解决食品安全领域的一切潜在风险,但缺乏预防原则,由此引起的食品安全风险以及对人类健康的损害是难以估计的。在食品安全领域,预防原则的过度适用或适用不足都不可取。从我国的实际情况来,对预防原则的强调无论如何都不为过。

  注释:

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  [3] 赵鹏. 风险、不确定性与风险预防原则 一个行政法视角的考察 [ A] . 姜明安. 行政法论丛: 十二. 北京: 法律出版社, 2009 .

  [4] [德 ] 乌尔里希 贝克. 风险社会 [M ] . 何博闻译. 南京: 译林出版社, 2000 .

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  [22] 徐显明. 风险社会中的法律变迁 [ J] . 法制资讯, 2010 , ( Z1).

  [23] 粮农和世卫组织. 食品安全风险分析 国家食品安全管理机构应用指南 [M ]. 北京: 人民卫生出版社,2008

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