内容摘要:3)刑法意义,刑法的基本功能在于保护法益,而承担这一功能的载体便是行为规范,当某一行为具有侵犯法益的抽象危险性时便违反了行为规范,据此而成为刑法意义上的行为,至于对行为规范的违反程度是否达到了足以发动制裁规范,则在构成要件这一阶段中进一步判断。2)前后两个行为是否在同一防卫意识支配下实施,这里的防卫意思与故意一样,由认识要素与意志要素组成,认识要素指的是对于正当防卫前提条件的基础事实即“正在进行的不法侵害”的认识,意志要素是指通过防卫行为的实施所欲实现的目标,即防卫目的。只有当行为人所实施的复数的值得刑法评价的行为在不同的行为意思支配下实施,或者虽然在同一行为意思支配下实施,但所侵犯的法益专属于不同被害人,或者前后两个行为在时空上不具有紧密关联性时,即当无法将两个以上的行为评价为一体的行为时。
关键词:刑法;要件;要素;犯罪;评价;防卫;支配;关联;数论;考察
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行为论在德国刑法学界长期以来被视为兵家必争之地,产生了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论、否定的行为论等诸多学说,从不同的行为论出发可演绎出不同的犯罪论。然而,过分注重这种逻辑上的演绎反而使行为论仅具有标签性意义,忽视了其实体内容。在日本刑法学界,行为论领域的讨论也兴极一时,但多数的观点始终没有赋予行为论独立地位,而是将其消融于实行行为的确定上。与此相对,在我国传统的刑法学中,行为论一直都严重地被忽视,甚至就没有行为论的存在空间,在四要件的犯罪构成中,社会危害行为被视为核心,导致对行为本身的本体性要素缺乏深入研究。于是,在中国刑法知识转型的语境下,引进行为论的必要性在哪里,行为论应以怎样的姿态出现才能对接中国刑法的理论与实践问题成为亟待解决的难题。
实行行为的认定不可避免地与构成要件相关联,如果从实行行为的进路出发去选定刑法中的行为,很容易陷入同义反复或结论先行的逻辑错误中。当两个以上的自然行为导致一个法益侵害后果产生时,首先应当判断这些行为是否能够纳入刑法的评价范围中,紧接着,还应当考察行为之间具有怎样的关联性。在此基础上才能将被选定的行为纳入犯罪论体系之中进行判断。然而,从实行行为的进路出发选定刑法上的行为完全颠覆了以上判断顺序,很容易陷入循环论证的逻辑错误之中。也就是说,实行行为的本来功能在于完成构成要件的定型性,其本质是一种对于通过构成要件所保护的法益具有现实危险性的行为,而为这种类型性危险的判断提供判断资料的显然是刑法意义上的行为。因此,不能将行为的特定融合于实行行为的判断中,而应当首先在行为论中完成行为的特定,继而将其放入三阶层犯罪论体系中判断其是否构成犯罪。这样的话,以“行为的特定”为核心而展开的行为论就获得了新的生命。于是,犯罪论体系呈现出以下的判断顺序:行为的特定——构成要件该当性——违法性——有责性。
在行为的特定这一阶段中,以下两个问题是不可回避的关键问题:其一,以什么标准选取值得刑法评价的行为;其二,如何判断复数行为之间的关联性。前一个问题为行为能够发挥作为界限要素的功能提供支撑;后一个问题为精准寻找构成要件、厘清构成要件之间的关系提供依据,同时也是判断罪数以及诉因同一性的基础事实,承担着在体系性思考与问题性思考之间进行切换的功能。






