内容提要：

　　古人对机密泄漏带来的危险早有清醒认识。从秦汉到明清历代法律中均设有“漏泄”和“间谍”犯罪，沿革清晰。何谓秘密以及秘密如何划分等级，对是否构成泄密犯罪至关重要。古代保密主要是国家机密，不涉及对私人秘密的保护。漏泄和间谍犯罪的立法各有取义，但又密切相关。从犯罪主体上看，两类犯罪有“敌我”之分，间谍是敌人或为敌方服务之人，漏泄是我方官员，甚至皇帝信任亲近之人；从主观方面看，间谍是故意犯罪，漏泄是无心疏漏。有心漏泄以间谍罪论处；从情报传播的过程看，漏泄是源头犯罪，没有漏泄，间谍便不能得手，古代为了保密，便从源头抓起，让间谍无从下手。

　　关 键 词：

　　保密/漏泄/间谍

　　标题注释：

　　本文系国家社科基金重大招标项目“法治文化的传统资源及其创造性转化研究”(编号：14ZAC023)的阶段性成果之一。

　　《易系辞》：“不出户庭，无咎。”子曰：“乱之所生也，则言语以为阶。君不密则失臣，臣不密则失身，机事不密则害成。是以君子慎密而不出也。”①韩非子《说难》：“夫事以密成，语以泄败。未必其身泄之也，而语及其所匿之事，如是者身危。”②可见，古人对机密泄漏，尤其是国家秘密泄漏可能带来的危险早有清醒认识。如南朝刘裕之子刘义恭出镇，刘裕与书谆谆告诫之：“凡事皆应慎密，亦宜豫敕左右，人有至诚，所陈不可漏泄，以负忠信之款也。古人言君不密则失臣，臣不密则失身。”③

　　从现有文献资料来看，早至西周时期，已有防止泄密的犯罪和罪名。战国秦汉已降的成文法律均有保密法，主要涉及两个罪名，即“漏泄”和“间谍”，都是对国家秘密的保护。目前学术界虽有一些讨论和研究，但基本上都是对秦汉或唐代等“漏泄”的断代研究，④尚无将“漏泄”与“间谍”结合起来进行比较的研究，也没有从古代历史较宏观的角度进行审视。故此，笔者不揣浅陋，试图对“漏泄”及“间谍”作纵向分析，沿波讨流，展示其法律沿革及变化，同时与“间谍”立法进行比较，论述其中的异同转化关系及立法特点，以此就教于学界。

　　一、法律沿革

　　《周礼·士师》：“掌士之八成”，一曰“邦汋”。郑司农云：“汋读如‘酌酒尊中’之酌。国汋者，斟汋盗取国家密事，若今时刺探尚书事。”⑤二曰“邦谍”。注：“为异国反间。”疏：“以邦之密谋输之异国。”⑥

　　汉律有“漏泄罪”，也有“刺探尚书罪”，其例甚多，沈家本《汉律摭遗》、程树德《汉律考》皆有揖录。⑦至于漏泄罪，《汉书·王莽传》云：“漏泄省中及尚书事者，机事不密则害成也。”可见汉代漏泄主要有漏泄省中语及尚书事之分，漏泄尚书事不多见，而见于史籍的案例则多为漏泄省中语，下面列表说明。

    从上表可以看出，汉代漏泄罪量刑普遍较重。沈家本认为“汉有漏泄法，如张博、京房以邪意漏泄省中语，博要斩，房弃市……此治罪最重，殆以邪意欤?又如《百官公卿表》：楚相宋登，坐漏泄省中语下狱，自杀。《陈万年传》：陈咸以漏泄省中语下狱，减死，髡为城旦。此二事罪亦不轻。至若驸马都尉迁，漏泄不忠，免归故郡，见《孔光传》。苏昌以籍霍山书泄秘书免。此则最轻者矣。”⑧

　　至于汉代“间谍罪”，沈家本《汉律摭遗》、程树德《汉律考》均无考证。其实，为汉代“刺探尚书事”最似“间谍”罪，而沈家本也曾说“尚书密事多关国是，刺探之者必将藉以为奸利也，其情节实较漏泄为重。乃漏泄之狱多而刺探少者，刺探必有实，不若漏泄之但托空言，易于比附也。”⑨盖因其犯罪主体是官员，故不以间谍视之。其实《周礼》所谓“邦谍”，孙诒让引《大戴礼记·千乘篇》：“以中情出，小曰间，大曰谍”，即“此八成之邦谍也”。⑩贾疏曰：“异国欲来侵伐，先遣人往间候，取其委曲，反来说之，其言谍谍然，故谓之邦谍。”

　　《唐律》是保存最完整又最早的一部律典，其中与保密相关的犯罪主要有两类，一是间谍奸细，一是漏泄，显然是从汉律继承发展而来。相关律条主要有五条，下文按《唐律》顺序依次列出，为节省篇幅，《唐律》注文放在小括号内，而其《疏议》不录。

　　关于间牒罪名的，第一条在《卫禁律》：诸缘边城戍，有外奸内入，(谓非众成师旅者。)内奸外出，而候望者不觉，徒一年半；主司，徒一年。(谓内外奸人出入之路，关于候望者。)其有奸人入出，力所不敌者，传告比近城戍。若不速告及告而稽留，不即共捕，致失奸寇者，罪亦如之。(11)第二条在《擅兴律》：诸密有征讨，而告贼消息者，斩；妻、子流二千里。其非征讨，而作间谍；若化外人来为间谍；或传书信与化内人，并受及知情容止者：并绞。(12)

　　关于泄密罪的，第一条在《职制律》：诸漏泄大事应密者，绞。(大事，谓潜谋讨袭及收捕谋叛之类。)非大事应密者，徒一年半；漏泄于蕃国使者，加一等。仍以初传者为首，传至者为从。即转传大事者，杖八十；非大事，勿论。(13)第二条在《杂律》：诸私发官文书印封视书者，杖六十；制书，杖八十；若密事，各依漏泄坐减二等。即误发，视者各减二等；不视者不坐。(14)第三条在《捕亡律》：诸捕罪人，有漏露其事，令得逃亡者，减罪人罪一等。罪人有数罪，但以所收捕罪为坐。未断之间，能自捕得，除其罪；相容隐者为捕得，亦同。(余条兼容隐为捕得，准此。)即他人捕得，若罪人已死及自首，又各减一等。(15)

　　《宋刑统》律文大体与《唐律》相同。有元一代法律简要，仅规定：“诸中书机务，有泄其议者，量所泄事，闻奏论罪。”(16)《明律》在唐律基础上进行了合并调整，有关“间谍”与“漏泄”罪名的条文涉及三条。

　　第一条在《吏律》“公式”门“漏泄军情大事”条：凡闻知朝廷及总兵将军调兵讨袭外蕃，及收捕反逆贼徒机密大事，而辄漏泄于敌人者，斩。若边将报到军情重事而漏泄者，杖一百，徒三年。仍以先传说者为首；传至者为从，减一等。若私开官司文书印封看视者，杖六十。事干军情重事者，以漏泄论。若近侍官员漏泄机密重事于人者，斩。常事，杖一百，罢职不叙。(17)第二条在《兵律》“关津”门“盘诘奸细”条：凡缘边关塞及腹里地面，但有境内奸细走透消息于外人，及境外奸细入境内探听事情者，盘获到官，须要鞫问接引起谋之人，得实，皆斩。经过去处，守把之人知而故纵及隐匿不首者，并与犯人同罪。失于盘诘者，杖一百，军兵杖九十。(18)第三条在《刑律》“捕亡”门“知情藏匿罪人”条：凡知人犯罪事发，官司差人追唤而藏匿在家不行捕告，及指引道路、资给衣粮、送令隐避者，各减罪人罪二等。其展转相送而隐藏罪人，知情者，皆坐；不知者，勿论。若知官司追捕罪人，而漏泄其事，致令罪人得以逃避者，减罪人罪一等。未断之间能自捕得者，免罪。若他人捕得，及罪人已死，若自首，又各减一等。(19)

　　《大清律》一本《明律》，但也作了相应调整：一是将“漏泄军情大事”由明律《吏律》之“公式”门改在《兵律》“军政”门，“盘诘奸细”仍在“关津”门；二是律文中都加小注。(20)

　　第一条：凡闻知朝廷及统兵将军调兵讨袭外番，及收捕反逆贼徒机密大事，而辄漏泄于敌人者，斩(监候)。若边将报到军情重事，(报于朝廷，)而漏泄以致传闻敌人者，杖一百徒三年。(二项犯人若有心泄于敌人，作奸细论。)仍以先传说者为首，传至者为从，减一等。若私开官司文书印封看视者，杖六十。事干军情重事者，以漏泄论。(为首杖一百徒三年，从减等。)若近侍官员漏泄机密重事(不专指军情，凡国家之机密重要皆是)于人者，斩(监候)。常事，杖一百，罢职不叙。(21)第二条：凡缘边关塞，及腹里地面，但有境内奸细，走透消息于外人，及境外奸细入境内探听事情者，盘获到官，须要鞫问接引入内、起谋出外之人，得实，不分首从。皆斩。监侯。经过去处守把之人，知而故纵及隐匿不首者，并与犯人同罪。至死减等。失于盘诘者，官，杖一百；军兵，杖九十。(罪坐直日者。)(22)第三条：若知官司追捕罪人，而漏泄其事，致令罪人得以逃避者，减罪人(所犯)罪一等。(亦不给捕限。)未断之间，能自捕得者，免(漏泄)之罪。若他人捕得，及罪人已死若自首，又各减一等。(各字指他人捕得，及囚死、自首说。)(23)

　　从秦律到清律，可以看出中国古代保密法源流清晰，沿革变化有迹可寻，也可以看出古人保密意识极强，相关立法极为完善。通过分析其法律沿革，至少发现以下几个特征。

　　第一，律条所属律目，自唐以后有所变化合并，但总不外“漏泄”与“间谍”两大类犯罪。《唐律》共有五条，分属《卫禁》《职制》《擅兴》《杂律》《捕亡》，《明律》合并后分别归属为《兵律》《吏律》《刑律》，而《大清律例》又有调整，归并于《兵律》、《刑律》而无《吏律》。

　　《明律》对《唐律》律目作了较多调整，有些不尽合理，具体到漏泄罪，如《明律》将唐《捕亡律》中的“捕罪人漏露其事”与“知情藏匿罪人”条合并，薛允升就在《唐明律合编》中指出：“至唐律捕罪人漏露其事，与知情藏匿罪人，本系二条，亦系二事。明律将漏泄其事一层并入藏匿律内，殊不可解。”(24)

    如上表所示，《明律》涉及“漏泄”与“间谍”类犯罪的律目有了调整变化，《清律》又作了进一步调整，导致律文之间发生矛盾。薛允升指出了其中纰漏：“漏泄其事，致罪人逃避，与指引道路，资给衣粮相类，而其情较轻，指引路道者，不言捕得减免，而独见于此项。且捕得免减，他条均指捕人而言，此条忽指凡人，均属参差。而捕人受使追捕人，泄露其事，令罪人逃亡，转无专条，亦嫌未协。”(25)

　　当然，律目归属的变化也表明法律规定的犯罪主体也发生了细微变化。如“私发制书官文书印封”，唐《杂律》中，其犯罪主体为不特定主体，《明律》中与漏泄合并，归入《吏律·公式》门，则犯罪主体显为官吏，清律又改入《兵律·军政》门，犯罪主体则专指驿递文书的官兵。

　　第二，从现有资料看，汉代有关漏泄法律规定较重，亦较粗略，不如唐以后法律轻缓严密。沈家本曰：“漏泄省中语，孝昭以前此狱词甚罕，辛武贤之告赵印已为仅见。石显陷贾捐之、陈咸、京房三人皆以此为词，小人之害人，以语言之细，杀人以自快，亦可哀矣。博、捐之、房弃市，咸城旦，其等级若何分别，亦不可详。赵印及宋登自杀，未定狱。师丹罢归，郑弘收印绶，狱皆未成。孔光、师丹逐一传迁而不能，亦可见君子之直，不若小人之巧也。《唐律》漏泄大事在《职制》。所漏泄者如关于军事国政自当重论，否则寻常燕私之语，乌可遂以杀人哉?”(26)

　　第三，保密法发展到明清时期日趋严密。如明代保密条款不仅有律，而且有条例予以补充。如明《问刑条例》有“漏泄军情大事条例”(27)一条，《大清律例》有相关条例三条(28)予以补充。清例修订时且有小注，使律意更加清楚严密。如《大清律例》：“若边将报到军情重事，(报于朝廷，)而漏泄以致传闻敌人者，杖一百徒三年。”注：“二项犯人若有心泄于敌人，作奸细论。”

　　第四，中国传统法律主要保护国家秘密，是对公权力的一种保护，基本没有对私人秘密的保护，甚至于鼓励告发他人奸私，称之为“诘奸”或“去奸”。近代西方的法律输入后，才有了对个人隐私的保护。清末《大清刑律草案》中有“关于名誉信用安全及秘密之罪”，实际是从日本输入的。《大清刑律》第三百四十四条：凡无故开拆他人封固之信函或藏匿及毁弃他人之信函者，处四等以下有期徒刑、拘留、或三百圆以下罚金。无故公表他人所秘密之文书图画者亦同。第三百四十五条：凡为僧道、医师、药剂师、药材商、产婆、律师、公证人，或会任此项地位之人，因其职业得知他人之秘密，无故而漏泄者，处五等有期徒刑、拘留、或一百圆以下罚金。若无故而公表者，处四等以下有期徒刑、拘留、或五百圆以下罚金。第三百六十条：医师、药商、稳婆及代言人、辩护人、代书人及神官僧侣漏告于其身份职业因受委托之事而得知之阴私者，以诽毁论，处十一日以上三月以下之重禁锢，附加三圆以上三十圆以下之罚金，但受裁判所呼出陈述事实者，不在此限。(29)