编者按：中央提出的承包地“三权分置”是指集体土地所有权、农户承包权和土地经营权的分置并行。宅基地“三权分置”是指宅基地所有权、农户资格权和宅基地使用权的分置。“三权分置”是中央农村土地制度改革的重要政策主张，也是推动农业现代化、实现乡村振兴的基础性制度建设项目。按照中央部署，这两项制度改革要在2020年之前基本到位，但目前关于 “三权分置”中一些权利的名称、性质、具体内容及其实现方式等还存在比较大的分歧。《农村土地承包法》和《土地管理法》的修改及民法典物权编的编纂正在进行，“三权分置”改革如何精准体现“落实所有权、保障承包权或资格权、放活经营权或使用权”的改革目标，平衡好各方利益，需要不同观点充分碰撞，进而达成基本的理论共识。

　　《行政管理改革》本期特设“农村土地‘三权分置’改革”栏目，由国家行政学院法学教研部教授、博士生导师刘锐作为栏目主持人，邀请相关领域的专家学者进行研究和探讨，以飨读者。

　　[摘  要] 耕作权是在土地承包经营权之外独立创设的适应“三权分置”发展模式要求的新的用益物权类型，其主体不限于本集体经济组织的成员，应当适度扩展到专业合作社和专业农业公司等主体；耕作权需要土地承包经营权人的设定而取得，采登记对抗主义，而其处分则采登记生效要件主义；耕作权的内容包括对农地的耕作等基本权利及其抵押、入股等处分的权利，还必须承受必要的义务约束。

　　[关键词] 三权分置；耕作权；用益物权；规则设计

　　[中图分类号] D92                                            [文献标识码] A

　　“三权分置”，即农村土地所有权、承包权、经营权分别配置给不同的主体，进行多层次的支配和应用。这项改革措施由中共十八届三中全会提出，四中全会重申，是我国农业经营体制的重要创新，是在现行法律框架制约下依法推动农业产业化发展的最佳模式，有利于形成规模效益，有效促进农业发展。[1]但是，当前“三权分置”尚处于政策层面，还未正式进入国家的法律体系，我国现行的《农村土地承包法》《物权法》《土地管理法》等涉及农村土地产权安排的法律中，均未进行适度修改以容纳“三权分置”的内容，特别是对于作为新型民事权利的“经营权”，更是缺乏明文，学术讨论远未达成共识。法律规则的欠缺导致这一改革缺少强力支撑，也导致各地的具体实践遭遇困境。本文聚焦于“经营权”的具体规则设计，研究受到两方面的限制，一是法律的视角，二是仅限于“农地”，而不涉及宅基地。

　　一、 “经营权”与“承包经营权”之间的关系

　　不少领导及执行部门的专家认为，“三权分置”就是在集体土地所有权和土地承包经营权相分离的前提下,进一步将土地承包经营权分设为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权的“三权分置”。[2]目前有机构提出的修法方案也是采纳了同样的观点，将土地承包经营权改为承包权，把新设的权利称为经营权。[3] 在这种设计下，现行的“承包经营权”概念被肢解，转化为没有“经营”内容的一种单纯的指向集体的承包资格权，从概念的字面解释看，其意味着集体组织的成员有权要求集体给自己承包土地，而不能自己进行经营，必须将其让渡另设经营权。这样设计使得这一权利的内容虚化，价值降低，造成了对现行制度的重大冲击，也跟中央的精神完全不符。

　　中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”从这一决定可以看出，改革的初衷是不能对承包经营权造成任何冲击，而是在维持其长久不变的前提下进一步推动土地经营的适度流转，使小规模土地适度集中，发挥规模效益优势，防止土地荒芜，从而实现“坚持家庭经营在农业中的基础性地位，推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新”的总体目标。

　　因此，必须是在维持现有土地承包经营权不变的前提下另外创设新的权利，而不是通过肢解承包经营权实现“三权分置”。基本的考虑在于：第一，可以维持既有的制度不变，保护农民利益，“承包经营权”这一概念已经深入人心，曾经发挥过重大积极作用，贸然改变会引起一系列不利后果。第二，通过创设新的权利的方式也可以实现经营权的适度流转这一改革目的。第三，这种设计也会在不损害农民现状的基础上给农民增加一个选择的机会，使得改革更加容易被接纳。

　　后文将要论到，“经营权”是建立在“土地承包经营权”之上的用益物权，是后者部分权能让渡所形成的新的权利。